Responsabilità professionale. Ecco cosa potrebbe succederebbe se venisse approvato il ddl Gelli

di Luca Benci

La proposta di legge prosegue con la strada aperta del decreto Balduzzi sulla creazione di un “sottosistema” della responsabilità professionale sanitaria con il dichiarato scopo di alleggerire la pressione del contenzioso medico-paziente. Vi sarebbe da domandarsi se tale risultato risulti anche rispettoso delle esigenze di giustizia dei cittadini. 

29 NOV - Il Ddl “Gelli” sulla responsabilità professionale prosegue con la strada aperta del decreto Balduzzi sulla creazione di un “sottosistema” della responsabilità professionale sanitaria con il dichiarato scopo di alleggerire la pressione del contenzioso medico-paziente. Vi sarebbe da domandarsi se tale risultato risulti anche rispettoso delle esigenze di giustizia dei cittadini che si rivolgono alle aule di Tribunale.
 
Procediamo per gradi. Il Ddl Gelli può essere suddiviso sostanzialmente in due parti:
a) i primi cinque articoli contenenti disposizioni sulla sicurezza e sull’implementazione di un sistema di prevenzione dei rischi;
b) i restanti articoli contenenti disposizioni riguardanti il personale sanitario.
 
Il Ddl, dopo avere opportunamente rinunciato a una improbabile definizione delle attività sanitarie, contiene all’articolo 1 un’importante affermazione sul diritto alla sicurezza delle cure che è destinata a diventare un principio generale del diritto alla salute stesso e a costituire un riferimento essenziale integrativo del corretto agire professionale e dell’agire delle strutture del servizio sanitario nazionale. All’articolo 2 si ribadisce quanto già previsto dalla legge Balduzzi sulla creazione di un sistema di risk management che rischia di risultare inapplicato stante il mancato finanziamento del sistema che si vuole porre in essere: rilevazione dei rischi, attivazione dei sistemi di audit, formazione del personale finalizzata al rischio ecc.mA distanza di tre anni dalla previsione di Balduzzi non si comprende bene quale sia la novità sul punto. Le aziende e le regioni che avevano tali sistemi li hanno adottati in modo precedente alla legge e la previsione normativa non li ha incrementati anche perché in entrambi i casi, devono essere attuate con la ormai pigra e onnipresente formula, che tali disposizioni devono essere attuate “senza o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”. Quindi i sistemi di prevenzione dei rischi continuano a non essere finanziati.
 
Curiosa invece è l’individuazione della figura professionale competente a coordinare le attività aziendali del rischio sanitario: un medico in igiene, epidemiologia e sanità pubblica. Senza volere pensare male è, guarda caso, lo stesso profilo professionale dell’onorevole Gelli precedente alla sua entrata, a tempo pieno, in politica.

All’articolo 3 il ddl rianima uno degli organismi più inutili e inefficaci degli ordinamenti regionali: il difensore civico ergendolo a “Garante del diritto alla salute”. Il difensore civico non ha inciso in questi decenni e non inciderà per i prossimi. Risulta veramente incomprensibile come si possa attribuire la il compito della garanzia ai cittadini del diritto alla salute a un organismo che versa da anni in un penoso stato vegetativo. Viene poi creato il Centro regionale per la gestione del rischio – laddove non ancora esistente – e l’Osservatorio nazionale sulla sicurezza in sanità. Entrambi, ca va sans dire, “senza o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”. Non finanziati, quindi.
 
Ultima norma a favore dei pazienti quella contenuta nell’articolo 4 relativa alla trasparenza dei dati con l’obbligo della struttura di rilasciare la cartella clinica entro trenta giorni dalla richiesta. Norma che risulta ripetitiva di norme già esistenti.
 
Dall’articolo 6 cominciano le disposizioni riguardanti gli esercenti le professioni sanitarie. L’articolo 6 contiene tre ordini di disposizioni:
a) le condizioni di liceità del trattamento sanitario (primo comma);
b) l’introduzione di un nuovo articolo del codice penale denominato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario” (secondo comma);
c) una norma transitoria sugli effetti della legge Balduzzi (terzo comma).

Le condizioni di legittimità delle prestazioni sanitarie e la responsabilità penale
Le condizioni di liceità delle prestazioni sanitarie “erogate con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e riabilitative, eseguite da esercenti le professioni sanitarie” sono stabilite previa acquisizione del “consenso informato del paziente salvo i casi stabiliti dalla legge” come primo requisito e, come secondo requisito l’osservanza delle “ buone pratiche clinico-assistenziali e delle raccomandazioni previste dalle linee guida” (“tenuto conto”). Quando ricorrono le tre condizioni richieste le prestazioni sanitarie “non costituiscono offese all’integrità psico-fisica”.

Il primo requisito – il consenso informato – è tassativo mentre gli altri due risulterebbero meno tassativi: “tenuto conto” appunto. Il medico, rectius, qualunque esercente un professione sanitaria partendo dall’imprescindibile consenso deve “tenere conto” nel suo agire professionale, delle “buone pratiche clinico-assistenziali” e delle “raccomandazioni previste dalle linee guida”.

Il ddl Gelli cambia la formulazione prevista dalla legge Balduzzi, la quale specifica che l’esercente la professione sanitaria “si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”. L’individuazione esatta di questi documenti professionali non è un elemento secondario. Secondo le più note definizioni le linee guida sono “raccomandazioni” di carattere clinico. Per costante convinzione e per costante giurisprudenza le linee guida sono non obbligatorie e sono meramente orientative. Più complesso tentare di capire cosa siano esattamente le buone pratiche (formulazione Balduzzi). Dato che non esiste una definizione univoca di buona pratica rintracciabile riscontriamo una pluralità di definizioni che hanno una costante: buona pratica è quella che ha nel suo Dna la “sicurezza delle cure”.

Non a caso le “Raccomandazioni” ministeriali (Corretto utilizzo del cloruro di potassio, Raccomandazione per prevenire la ritenzione di garze, strumenti o altro materiale all’interno del sito chirurgico, Raccomandazione per la prevenzione della morte materna correlata al travaglio e/o parto, Raccomandazione per la prevenzione degli errori in terapia con farmaci antineoplastici ecc.) sono definite dall’Agenas “buone pratiche”.

Il Ddl Gelli cambia la formulazione delle condizioni di liceità ribattezzando le “buone pratiche” di Balduzzi in “buone pratiche clinico-assistenziali” e le linee guida di Balduzzi in “raccomandazioni previste dalle linee guida”. Entrambe le nuove formulazioni – erano necessarie? – rischiano di operare confusioni. Lo abbiamo già detto: tra le buone pratiche rientrano le “raccomandazioni” ministeriali (ma non sono linee guida) mentre le linee guida sono “raccomandazioni”. Si vuole intendere qualcosa di diverso parlando di “raccomandazioni previste dalle linee guida”? Si erano riscontrate criticità nella precedente formulazione di Balduzzi? Per “buone pratiche clinico-assistenziali” si intende qualcosa di diverso dalle raccomandazioni ministeriali?
Con una formulazione simile – se approvata a titolo definitivo – il legislatore demanderebbe alla giurisprudenza il compito di chiarire l’oscuro punto.
 
Il secondo comma dell’articolo 6 introduce una fattispecie speciale di “omicidio colposo” e di “lesioni personali colpose” in “ambito sanitario” (più correttamente per l’esercente la professioni sanitaria). Riportiamo per esteso l’articolo:

Art. 590-bis codice penale
L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa grave. Agli effetti di cui al primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali. L’articolo 3, comma 1, del DL 13 settembre 2012, n. 158, convertito con modificazioni dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, continua ad applicarsi, con riferimento a ciascun settore di specializzazione medico-chirurgica, sino alla pubblicazione delle linee guida relative al medesimo settore.
 
Prosegue il lavoro iniziato da Balduzzi sulla esenzione dalla responsabilità penale, circoscrivendola opportunamente ai soli reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose, e limitandole linee guida alla sola imperizia (criterio già indicato dalla giurisprudenza). Il secondo comma del (possibile) nuovo reato però va oltre laddove escludendo anche la colpa grave quando vengano rispettate le “raccomandazioni previste dalle linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali”. Quindi depenalizzazione totale in caso di imperizia “salve le rilevanti specificità del caso concreto”. Resta la responsabilità penale per i casi di negligenza e imprudenza e per imperizia – solo colpa grave – in caso di inosservanza di linee guida e buone pratiche.

In questo caso rimangono del tutto in piedi le argomentazioni poste dal Tribunale di Milano (ordinanza 21 febbraio 2013) che analizzando la legge Balduzzi che esentava dalla responsabilità penale per colpa lieve aveva modo di affermare che la norma “deresponsabilizza penalmente soltanto chi si attiene alle linee guida e alle buone prassi con l’effetto di inibire a atrofizzare la libertà del pensiero scientifico, la libertà di ricerca e di sperimentazione clinica, la libertà terapeutica all’interno di ciò che è stato consacrato dalle linee guida e dalla buone prassi”. Inoltre, chiosavano i giudici milanesi “l’area della non punibilità è ingiustificatamente premiale per coloro che manifestano acritica e rassicurante adesione alle linee guida o alle buone prassi ed e è altrettanto ingiustificatamente avvilente e penalizzante per chi se ne discosta con una pari dignità scientifica”.

Se pensiamo che – rispetto a Balduzzi che indicava nell’esercizio professionale le linee guida e le buone pratiche “accreditate dalla comunità scientifica”, per l’articolato Gelli valgono solo le linee guida di società scientifiche iscritte in un “apposito elenco” determinato da un decreto ministeriale. Non possiamo non concordare con chi, in queste pagine, ha da tempo parlato di “medicina amministrata” (Ivan Cavicchi) o da chi ha acutamente parlato di linee guida figlie della politica (Silvestro Scotti). Le stesse preoccupazioni sono state espresse da Filippini e De Fiore sulla necessità che le formulazione delle linee guida siano slegate da interessi di tipo economico e politico. La “comunità scientifica” di Balduzzi diventa una sorta di comunità scientifica parastatale nell’articolato di Gelli.

Da questo punto di vista il ddl Gelli si pone sullo stesso piano del decreto sull’appropriatezza in discussione in queste settimane dove lo Stato si fa medico, indicando attraverso il linguaggio burocratico delle condizioni di erogabilità e di dispensabilità, per oltre duecento esami, quale medico debba prescrivere, con quale tempistica, a quali condizioni e a quali pazienti. Siamo nella stessa logica premiale: in questo caso il medico conserva, per intero, la retribuzione mentre nel caso del ddl Gelli acquisisce il diritto all’impunibilità penale.

Si vede quindi premiato il medico (e l’esercente la professione sanitaria) timoroso e osservante che non osa prendersi responsabilità specifiche sul caso concreto. Siamo lontanissimi dall’antico precetto ippocratico – giustamente superato per l’eccesso di autoreferenzialità e per le strumentalizzazioni che ha provocato, ma non certo nel suo spirito migliore – del medico che agisce in “scienza e coscienza”.

Siamo sicuri che questo sia il miglior modo per curare i cittadini e tutelarne il loro diritto costituzionale alla salute? La mera osservanza di linee guida determinate da società scientifiche riconosciute dal ministero supererà il vaglio di quella giurisprudenza che ha già avuto modo - nei contenziosi di responsabilità – di porre interpretazioni “costituzionalmente orientate” che hanno portato a condanne in quanto le linee guida non devono essere ispirate a logiche di “economicità della gestione” in quanto tali scelte non devono “in alcun modo interferire con la cura del paziente”? (Cassazione, sezione IV, sentenza 11493/2013). Negli ultimi anni, lo sappiamo, sono state, per il legislatore, prioritarie le esigenze di bilancio più che il diritto alla salute.
Nella logica della “posizione di garanzia” conseguente alla presa in carico il limite non è quello delle linee guida statali, ma quello della migliore scienza per oramai costante giurisprudenza. Intendiamoci quest’ultima non è certo esente da critiche soprattutto laddove ha, in nome del diritto costituzionale alla salute, autorizzato anche cure prive di efficacia (Di Bella, Stamina), ma farebbe il proprio mestiere nel giudicare colpevole la disapplicazione proprio di linee guida “parastatali” che rischiano di essere influenzate da altri fattori che non siano proprio quelli della cura al paziente. La scienza è da sempre insuscettibile di reale controllo e trova conforto e forza anche nell’articolo 33 della Costituzione che stabilisce che “la scienza è libera e libero ne è l’insegnamento”

Ultimo ma non ultimo il rilievo sulla possibile incostituzionalità della esenzione dalla responsabilità penale del ddl Gelli. Nella sua argomentata ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale il Tribunale di Milano eccepì, tra l’altro, la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), del diritto alla difesa (art. 24 Cost.) e del diritto alla salute (art. 32 Cost.). Argomentavano i giudici milanesi che il paziente, in qualità di persona offesa dal reato, non può ricevere alcuna tutela in sede penale ma solo in sede civile. Attenzione si parlava solo dell’impunibilità della colpa lieve. Con l’articolato Gelli vi è l’estensione anche alla colpa grave. I giudici meneghini specificano che si tratta di un “grave vuoto di tutela in sede penale che impedisce a un soggetto danneggiato” di agire penalmente. La tutela penale e civile non sono identiche e non sono fungibili in quanto la persona offesa nel caso del procedimento penale non può avvalersi dell’azione pubblica, accodarsi all’acquisizione probatoria del pubblico ministero e quindi fruire di una attività investigativa che altrimenti non potrebbe sostenere con una mera azione civile”. Diminuzione della tutela, quindi, a fronte dell’unico diritto che la nostra Costituzione definisce “fondamentale” come il diritto alla salute. Le argomentazioni dei giudici milanesi rimangono tutte in piedi e si rafforzano per l’ampliamento della esenzione dalla responsabilità prevista dal ddl Gelli (La Corte Costituzionale ha giudicato manifestamente inammissibile l’ordinanza del Tribunale di Milano per motivi meramente procedurali senza entrare nel merito della vicenda).
 
Infine la norma transitoria salva le linee guida della comunità scientifica fino alla pubblicazione delle linee guida “parastatali” previste dall’articolato di Gelli.
 
Fine prima parte

Luca Benci
Giurista  

29 novembre 2015
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