Responsabilità professionale. Medico ‘vaso di coccio’ tra i ‘vasi di ferro’ di strutture e assicurazioni

di Antonio Lepre

L’articolato prevede, infatti, una serie di complicate disposizioni che potrebbero favorire un aumento del contenzioso a causa dell'adozione del modello r.c.a., rendere inevitabile la partecipazione del medico al processo, e determinare una esplosione dei costi assicurativi che graveranno  sulla collettività (per quanto riguarda le strutture) e sul singolo medico dipendente della struttura (per quanto riguarda l’assicurazione per la rivalsa).

28 NOV - Lo studio del Ddl in materia di responsabilità sanitaria (testo unificato risultante dagli emendamenti approvati) lascia un senso di smarrimento. Ed, infatti, da oltre venti anni si dice che gli obiettivi di una riforma della responsabilità sanitaria dovrebbero essere:
a) tutelare il paziente;
b) assicurare al medico la serenità necessaria per agire senza ansie, evitando quindi il ricorso alla medicina difensiva;
c) conseguentemente, ridurre i costi derivanti dall’ansia del professionista di tutelarsi contro eventuali azioni giudiziarie;
d) disciplinare la controversa materia del consenso informato;
e) evitare che le responsabilità per difetti organizzativi siano “scaricate” verso il basso e cioè verso i singoli professionisti incolpevoli per tali difetti;
f) tutelare adeguatamente gli specializzandi, tenendo conto della loro peculiare posizione;
g) evitare l’esplosione dei costi assicurativi e, anzi, tendere a contenerne gli aumenti; h) porre ostacoli a quella tendenza presente nella prassi di far diventare il giudizio di responsabilità medica una sorta di nuova Eldorado dei giudizi risarcitori pretestuosi e ciò sulla falsariga della pessima esperienza della responsabilità automobilistica.

Sempre da anni la prevalente opinione sostiene che per conseguire questi obiettivi è necessario valorizzare la natura non punitiva, ma riparatoria del risarcimento del danno e, quindi, favorire soluzioni improntate ad una logica di gestione del rischio sotto il profilo economico. La traduzione di ciò significa, in buona sostanza, concentrare le pretese risarcitorie sulla struttura sanitaria, senza coinvolgere il professionista nel giudizio promosso dal danneggiato e rendendo poco utile e/o conveniente la denunzia penale che puntualmente viene oggi, invece, presentata. In Parlamento, peraltro, pendono Ddl che vanno saggiamente in questa direzione (cfr., in particolare, al Senato il Dsl As 1648, primo firmatario Se. Romano).

Il Ddl in commento, invece, al di là delle sicure ottime intenzioni di chi lo propone, sembra perseguire obiettivi diversi se non opposti. Ed, infatti, tutto il Ddl pone al centro della responsabilità sanitaria soprattutto il singolo medico, vero vaso di coccio tra i vasi di ferro della struttura sanitaria e dell’impresa assicurativa. L’articolato prevede, infatti, una serie di complicate disposizioni, che, ove approvate, potrebbero con molta probabilità favorire i seguenti effetti:
- favorire il giudizio risarcitorio, attraverso l’azione diretta verso la compagnia assicurativa: è evidente a tutti che la pessima esperienza della r.c.a. avrebbe dovuto consigliare cautela nel prevedere un meccanismo che fatalmente determina un aumento del contenzioso, per tacere degli altri effetti negativi sul piano della legalità nella “creazione” di alcuni sinistri;
- rendere inevitabile la partecipazione del medico nel processo: il medico, infatti, è parte necessaria in caso di azione diretta, art. 11 comma 4; oppure – ove per avventura non vi sia azione contro l’assicurazione, ma solo contro la struttura – viene costretto a partecipare in quel giudizio. Ed, infatti, il materiale probatorio e gli accertamenti sul grado della colpa del processo di risarcimento, potranno essere utilizzati nel giudizio di rivalsa anche contro il medico rimasto estraneo al giudizio di risarcimento (art. 9, comma 3 e 7 e art. 10, comma 3 che addirittura prevede di stipulare una polizza ad hoc per la rivalsa);
- edulcorare il tutto attraverso lo strumento assicurativo, che dovrebbe chiudere in modo quasi circolare il sistema: ma è evidente che ciò determinerà una esplosione dei costi assicurativi, costi che fatalmente graveranno sulla collettività (per quanto riguarda le strutture) e sul singolo medico dipendente della struttura (per quanto riguarda l’assicurazione per la rivalsa).

A fronte di tali considerazioni, non è quindi azzardato ipotizzare un aumento delle cause di risarcimento per responsabilità medica in ragione del meccanismo simile alla rca, nonché della medicina difensiva, che, anziché diminuire, rappresenterà probabilmente sempre più una tentazione irresistibile per ciascun operatore sanitario.

Tanto altro potrebbe dirsi, ma non pare questa la sede. Si accenna solo a due ultimi profili.
In primo luogo, lascia perplessi la previsione del c.d. Garante per la salute (art. 3): si aveva veramente bisogno di un ennesimo Garante e della relativa struttura burocratica ?

Infine, appare foriero di confusione processuale aver definito contrattuale la responsabilità della struttura ed extracontrattuale quella del professionista (art. 1 comma e 4 comma). Ed, infatti, il Ddl pare del tutto ignorare come la dottrina da tempo oramai immemore ha rilevato come nel giudizio di responsabilità sanitaria (ma non solo in quello) i modelli di responsabilità si siano oramai fusi in un modello di sintesi dove sono scomparse le tradizionali differenziazioni in termini di oneri probatori.
 
A ciò, poi, si aggiunga che il Ddl determina la partecipazione nel giudizio risarcitorio anche del medico: è verosimile che, nello stesso giudizio avente ad oggetto la medesima prestazione e medesimo danno, si innestino due distinti oneri probatori, uno per l’inadempimento della struttura, l’altro per l’illecito aquiliano del professionista?

Antonio Lepre
Magistrato
 

28 novembre 2015
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