Farmacie. Consulta: “Istituzione nuove sedi spetta ai Comuni, pianta organica alla Regione”

di Avv. Tommaso di Gioia

I giudici della Corte Costituzionale distinguono due momenti di pianificazione. Ma spiegano come il ruolo dei Comuni sia enormemente limitato ed il potere in materia di programmazione sul territorio torni pressoché interamente alla Regione. La sentenza

06 DIC - La recentissima sentenza della Corte Costituzionale n. 255 del 31 ottobre ha stabilito importanti principi che consentono di definire oramai con precisione i confini dei poteri assegnati ai Comuni ed alle Regioni in materia di pianificazione delle farmacie sul territorio; tuttavia le grandi novità contenute nella sentenza non sembrano essere state al momento colte adeguatamente.
La sentenza stabilisce che:
-    il potere di determinare ogni due anni il numero delle sedi farmaceutiche spettanti ai Comuni (art. 2 comma 2 della L. n. 475/’68, così come modificato dall’art. 11 della legge “cresci Italia”) e, quindi, sia di istituirle che, eventualmente, di sopprimerle (ove divenute soprannumerarie), può essere esercitato dalla Regione
-    il potere di individuare le zone in cui collocare le nuove sedi istituite (art. 2 comma 1 della L. n. 475/’68, così come modificato dall’art. 11 della legge “cresci Italia”), deve essere esercitato dal Comune
-    il potere di revisione della pianta organica (art. 5 della L. 362/’91), spetta alla Regione. Come si vede, le novità sono rilevantissime: il ruolo dei Comuni viene enormemente limitato ed il potere in materia di programmazione sul territorio torna pressoché interamente alla Regione.

Per comprendere appieno la portata innovativa della recente pronuncia della Consulta, appare doverosa una ricostruzione precisa del tormentato succedersi delle pronunce amministrative e giudiziarie a cui, finalmente, pone definitiva chiarezza la sentenza della Consulta.
Con la legge n. 27/’12 (cosiddette “legge cresci Italia”), veniva modificato l’art. 2 della L. n. 475/’68. La nuova formulazione del comma 1 dell’art. 2 prevedeva che “…il Comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie …”.
La disposizione era chiara: il potere di collocare sul territorio le nuove farmacie veniva attribuito al Comune.
La nuova formulazione del comma 2 dell’art. 2 della L. n. 475/’68, poi, stabiliva che “Il numero delle farmacie spettanti a ciascun Comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari …”.
In questo caso, come si vede, la disposizione non attribuiva espressamente ad alcun ente il potere di sottoporre a revisione biennale il numero delle farmacie spettanti al Comune.
Il legislatore, nell’approvare le norme della legge “cresci Italia”, non abrogava l’art. 5 della L. n. 362/’91: “Le Regioni e le province di Trento e Bolzano, sentiti il Comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie …”. Tale disposizione, dunque, rimaneva valida ed efficace.
In sede di prima applicazione delle nuove norme sorsero problematiche veramente complesse: all’inizio era opinione della quasi totalità dei commentatori che la nuova disciplina avesse eliminato l’istituto della pianta organica e, ad avvalorare tale (errata) tesi, giunse un poco meditato parere dell’ufficio legislativo del Ministero della Salute; in data 21 marzo 2012, infatti, il Ministero intervenne segnalando che la nuova disciplina era “inequivocabilmente diretta ad eliminare la “pianta organica” delle farmacie e le procedure ad essa correlate”.
Tale tesi fu tempestivamente confutata : fu fatto rilevare, infatti, che:
-    a) “le zone” che la legge “cresci Italia” imponeva ai Comuni di identificare altro non erano che porzioni di territorio perimetrate
-    b) i Comuni, se dovevano perimetrare le nuove zone, non potevano esimersi dal riperimetrare le vecchie, a pena di un’inaccettabile disparità di trattamento tra nuove zone e vecchie
-    c) a dimostrazione dell’obbligo di adottare una pianta organica, vi era peraltro il già citato art. 5 della L. n. 362/’91 (non abrogato dalla legge “cresci Italia”) che, non a caso, faceva espresso riferimento all’atto revisionale.
Le prime pronunce che giunsero dai T.A.R., tuttavia, si conformarono in maniera pigra al parere del Ministero della Salute e stabilirono che la legge “cresci Italia” aveva eliminato la pianta organica farmaceutica dal nostro ordinamento giuridico (T.A.R. Veneto Sez. III n. 974/’12; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Sez. I n. 338/’12).
Fu infine il Consiglio di Stato a stabilire i principi da applicare in materia e, con la decisione n. 1858 del 3 aprile 2013 la III Sezione di Palazzo Spada indicò inequivocabilmente che: “In conclusione, benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome”.
La decisione del Consiglio di Stato pareva aver messo un punto fermo in materia: competente all’approvazione della pianta organica farmaceutica doveva dunque essere ritenuto il Comune.  

Le novità della sentenza della Consulta n. 255 del 31 ottobre 2013
Qualche mese dopo l’avvenuta pubblicazione della legge “cresci Italia” sulla Gazzetta Ufficiale e qualche mese prima dell’autorevole pronunciamento di Palazzo Spada, le Province autonome di Trento e Bolzano avevano pubblicato a loro volta rispettive leggi provinciali con cui andavano a disciplinare la delicata materia della programmazione numerica e territoriale delle farmacie.
La Provincia di Bolzano, infatti, aveva promulgato la legge n. 16 del 2012, quella di Trento la legge n. 21 del 2012.
Entrambe le leggi stabilivano che alle Province era attribuito il potere di stabilire il numero delle farmacie nei singoli Comuni, nonché il potere di indicare le zone in cui collocare tali nuove farmacie (in tal modo implicitamente attribuendo alle Province anche il potere di ridefinire le zone delle vecchie farmacie, attraverso l’approvazione dell’atto revisionale programmatorio). In buona sostanza con tali leggi i Comuni venivano sostanzialmente esautorati da ogni potere effettivamente decisionale.
La Presidenza del Consiglio propose ricorso dinanzi alla Corte Costituzionale, facendo rilevare che le norme delle leggi provinciali erano incostituzionali giacché si ponevano in contrasto con le disposizioni della legge “cresci Italia”; secondo la Presidenza del Consiglio queste ultime, che attribuivano il potere pianificatorio ai Comuni, in quanto norme statali erano norme di principio, sicché dovevano ritenersi illegittime dal punto di vista costituzionale le norme delle leggi provinciali che, ponendosi in contrasto con i principi delle norme statali, violavano il riparto di competenza legislativa Stato/Regioni.
La decisione della Corte Costituzionale, contenuta nella recentissima sentenza n. 255 del 31 ottobre scorso (relatore: Cassese), è sotto alcuni aspetti sorprendente per il fatto che, sostanzialmente, riassegna alle Regioni quasi ogni potere in merito.

L’ente competente a stabilire il numero delle farmacie ex art. 2 comma 2 L. n. 475/’68
In primo luogo la Consulta affronta la problematica dell’ente competente a stabilire il numero delle sedi farmaceutiche spettanti ai Comuni ex art. 2 comma 2 della L. n. 475/’68. Come detto, entrambe le leggi provinciali di Trento e Bolzano avevano previsto la competenza in merito dell’ente sovracomunale (la Provincia, appunto).
In merito a ciò, nella sentenza n. 255 il ricorso della Presidenza del Consiglio viene respinto e le leggi provinciali superano il vaglio di legittimità costituzionale. Secondo la Consulta, infatti: “il … compito non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico”.
Ciò significa che, non avendo la legge “cresci Italia” assegnato ad alcuno specifico soggetto pubblico il potere di porre a revisione biennale il numero delle farmacie, non vi è contrasto alcuno tra le norme statali e le predette norme provinciali, sicché secondo la Corte Costituzionale è possibile per le Regioni prevedere normativamente ed effettuare tale valutazione numerica.

L’ente competente a collocare sul territorio le nuove sedi istituite (il Comune) e quello competente ad approvare la pianta organica farmaceutica (la Regione)
Nella sentenza n. 255 la Consulta accoglie il ricorso della Presidenza del Consiglio e dichiara l’illegittimità costituzionale delle sole norme provinciali che assegnavano alla Provincia il potere di individuare “le zone ove collocare le nuove farmacie”.
In ragione di tanto la Consulta riconosce che tale potere spetta al Comune giacché ad esso espressamente assegnato dall’art. 2 comma 1 della L. n. 475/’68, siccome modificato dall’art. 11 della legge “cresci Italia”.
Nel percorso argomentativo della sentenza, tuttavia, si stabilisce in maniera estremamente raffinata che il potere assegnato ai Comuni dalle norme della legge statale deve ritenersi limitato alla localizzazione sul territorio soltanto delle nuove sedi istituite, mentre l’adozione dell’atto ricognitivo delle nuove zone e rideterminativo del perimetro di tutte le vecchie sedi (e, cioè, l’atto con cui si revisiona la pianta organica farmaceutica) rimane assoggettata al potere delle Regioni.
Il passaggio chiave lo si trova al terzultimo capoverso del paragrafo 7.1 della sentenza, in cui a proposito dei motivi che hanno spinto il legislatore nazionale ad attribuire il potere di localizzazione delle nuove sedi ai Comuni si legge: “La seconda esigenza è quella di assegnare l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche, da una parte, e la funzione di revisione della pianta organica (art. 5 comma 1 della L. n. 362/’91) e il potere sostitutivo (comma 9 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012), dall’altra, a enti diversi, mentre la legge provinciale finisce per attribuire queste attività allo stesso soggetto”.
In buona sostanza la “sentenza Cassese” giunge a distinguere i due momenti di pianificazione:
-    quello relativo alla sola localizzazione sul territorio delle nuove sedi spetta al Comune per espressa previsione dell’art. 2 comma 1 della L. n. 475/’68
-    quello relativo alla revisione della pianta organica (da intendersi come atto ricognitivo delle nuove zone localizzate dai Comuni e ridistributivo del restante territorio tra le vecchie sedi) spetta alla Regione per espressa previsione del mai abrogato art. 5 della L. n. 362/’91.

Ne discende che, nel caso in cui alla scadenza biennale stabilita dalla legge non vi siano nuove farmacie da istituire, tutti i poteri pianificatori delle farmacie sul territorio spettano alla Regione  (che, quindi, per espressa previsione dell’art. 5 della L. n. 362/’91, essendo titolare della funzione di revisione della pianta organica, è competente in materia di decentramento di sedi farmaceutiche, trasferimento di sedi e rideterminazione dei perimetri di tutte le zone).

La sentenza della Consulta spalanca scenari assolutamente nuovi: poiché l’art. 11 comma 2 della legge “cresci Italia” stabiliva di effettuare la determinazione del numero delle sedi farmaceutiche spettanti ai Comuni in base ai dati ISTAT aggiornati al 31 dicembre 2010, ne discende che occorreva sottoporre a revisione il numero delle farmacie spettanti ad ogni Comune fin dal dicembre 2012 (art. 2 comma 2 della L. n. 475/’68).
In tutti i casi in cui ciò non è avvenuto può ora procedersi ai sensi di legge, secondo le indicazioni costituzionalmente orientate che la “sentenza Cassese” fornisce.

Avv. Tommaso di Gioia
tratto dall’Osservatorio sul diritto farmaceutico a cura dell’Avv. Tommaso di Gioia

 

06 dicembre 2013
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