Il consenso informato per il vaccino Covid per pazienti “incapaci” nelle Rsa

di Mauro Marin

07 GEN - Gentile Direttore,
al fine di attuare rapidamente il piano di vaccinazione anti COVID-19 (art. 1, c. 457, L. 30 dicembre 2020, n. 178), l'articolo 5 del Decreto legge 5 gennaio 2021 ha delegato il direttore sanitario o responsabile medico delle residenze protette ad esprimere il consenso informato di cui alla legge 219/2017 per la somministrazione del vaccino in vece degli ospiti affidati in residenze protette incapaci di autodeterminarsi e privi di tutore (art.424 CC), curatore o amministratore di sostegno, comunicandolo subito al giudice tutelare che entro 48h lo convalida con decreto.
 
Nella decretata emergenza covid-19 le evidenze scientifiche, responsabilizzanti in quanto buone pratiche ai sensi dell’art. 5 della legge 24/2017, indicano l’urgenza di prevenire nei soggetti fragili l’infezione pandemica con le sue gravi complicanze fatali mediante una vaccinazione sicura ed efficace.
 
Il comma 7 dell’art.1 della legge 219/2017 afferma che nelle situazioni di emergenza o di urgenza il medico e i componenti dell’équipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà dell’assistito ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla. Infatti è un dovere proprio di chi prescrive ed effettua la prestazione sanitaria acquisire personalmente il consenso informato dall’interessato o suo rappresentante legale (Cass. Civile III°, n. 20894/2012 e n.29709/2019). Inoltre il comma 9 dell’art. 1 della legge 219/2017 afferma che ogni struttura sanitaria debba garantire con le proprie modalità organizzative gli adempimenti previsti in merito all’acquisizione di un consenso informato valido.  
Nei casi di persone incapaci di autodeterminarsi e di curare i propri interessi (art.404 CC ), la legge n.6/2004 ha previsto la nomina di un amministratore di sostegno, con mandato espresso per il consenso agli atti sanitari, da parte del giudice tutelare su richiesta dei responsabili dei servizi sociali o sanitari direttamente impegnati nella cura della persona affidata o dei familiari (artt.406 e 417 CC). I responsabili dei servizi impegnati nella cura e assistenza della persona, ove necessario, sono tenuti a proporre il ricorso di cui all’articolo 407 CC al giudice tutelare ma il procedimento richiede dei tempi incompatibili con l’emergenza pandemica.
 
Di norma è raccomandabile prevedere nel regolamento di accesso alla struttura affidataria, già all’atto della domanda di ammissione, la richiesta di una relazione clinica del medico curante includente una valutazione clinica delle capacità di autodeterminarsi dell’assistito e, in caso di incapacità, avviare il ricorso al giudice tutelare per la nomina di un amministratore di sostegno con mandato specifico per il consenso informato agli atti sanitari, salvo diverse disposizioni anticipate di trattamento (DAT) scritte dell’interessato ai sensi dell’art.4 della legge 219/2017.
 
Le persone giudicate non autosufficienti a causa di demenza dalle commissioni mediche per l’invalidità civile già dispongono di una valutazione medica con data certa, attestante l’incapacità clinica di autodeterminarsi, sebbene sia solo il giudice a decretare l’incapacità di una persona con i suoi effetti giuridici (artt. 414 e 421 CC) e la sola nomina di un amministratore di sostegno di per sé non privi il beneficiario della sua capacità giuridica di autodeterminarsi.
 
La legge 219/2017 afferma che i familiari dell’assistito debbano essere informati e coinvolti nella relazione di cura soltanto se l’interessato lo desidera, ma in quanto familiari di per sé non hanno titolo a prestare il consenso informato in vece dell’interessato senza il suo consenso o la nomina a tutore o amministratore di sostegno (Cass Civ sez.1 ordinanza n.12998/2019).
 
Comunque, secondo la legge 219/2017 nel caso in cui il rappresentante legale della persona incapace rifiuti i trattamenti sanitari proposti e il medico ritenga invece che siano necessari e indifferibili, la decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso promosso dai soggetti di cui all’art. 406 CC tra cui sono compresi il medico curante della persona interessata e il rappresentante legale della struttura affidataria della persona. Il direttore della struttura affidataria è già delegato a prestare il consenso informato per i minori affidati (art. 402 CC , legge 149/2001) al pari dei genitori di un minore (artt.316 e 320 CC) e col decreto legge del 5 gennaio scorso si estende questa delega al direttore o responsabile medico della struttura affidataria anche per gli anziani e disabili incapaci a favore dei quali finora il direttore di struttura affidataria poteva prestare solo il consenso informato al trattamento dei dati sanitari ai sensi dell’art.24, comma 1, lettera E del D Lgs 196/2003.
 
Va infine rilevato che per contenere la diffusione del contagio, il direttore di struttura quale datore di lavoro deve mettere a disposizione i vaccini necessari per i lavoratori esposti al rischio Covid-19 ai sensi dell’art. 279 del D.Lgs 81/2008 e gli operatori devono osservare le disposizioni impartite ai sensi dell’art.20 del predetto decreto senza obiezioni alla vaccinazione per la tutela urgente della salute individuale e collettiva prevalente nell’emergenza della pandemia (Corte Costituzionale sentenza n.5/2018, massima 39690).
 
Mauro Marin
Direttore Distretto Sanitario (PN) – Azienda Sanitaria Friuli Occidentale

07 gennaio 2021
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