Legge Gelli e copertura dei rischi. Assicurazioni e Aziende sanitarie non sono la stessa cosa

di Tiziana Frittelli e Alberto Fiore

La scelta operata dalla legge 24 del 2017 di prospettare la istituzione di due distinti “fondi rischi”, unitamente all’attribuzione ad ambedue i fondi del carattere di “impignorabilità”, appare essere il frutto di una discutibile logica, quella cioè della trasposizione - negli assetti giuridico-economici dell’azienda (pubblica e privata) sanitaria - dei medesimi, speciali meccanismi e istituti giuridico-economici tipici della impresa assicurativa

14 MAG - La Legge 24/2017 sulla responsabilità professionale sanitaria ha posto un “obbligo assicurativo” a carico delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, al quale, tuttavia, non corrisponde alcun obbligo a contrarre a carico delle imprese assicurative. Proprio a causa di detta asimmmetria, l’obbligo di copertura assicurativa della struttura può essere surrogato dall'adozione, da parte della stessa struttura, di “altre analoghe misure”.
 
L’obbligo assicurativo (o la copertura attraverso le analoghe misure) concerne, ai sensi del penultimo periodo del comma 1 dell’articolo 10, anche la responsabilità civile verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie che vengano chiamati “in proprio”, a titolo di responsabilità extracontrattuale (e, quindi, anche per colpa lieve), ferma restando l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa in caso di colpa grave.
 
Il mondo sanitario è in attesa dei decreti attuativi in materia assicurativa, che dovrebbero essere licenziati a breve dal Mise. L’articolo 10, comma 6, stabilisce, infatti, che, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute e con il Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano - sentiti l'IVASS, l'Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), le Associazioni nazionali rappresentative delle strutture private che erogano prestazioni sanitarie e sociosanitarie, la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti - devono essere determinati i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l'individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati.  
Il medesimo decreto, stabilisce, poi, in particolare, i requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività delle altre analoghe misure, anche di assunzione diretta del rischio, nonché la previsione nel bilancio delle strutture di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri “denunciati” che, per disposizione del tutto innovativa della Legge 24/2017, sono impignorabili.
 
Il decreto attuativo dell’articolo 10 comma 6 della Legge 24/2017 è assolutamente imprescindibile ed urgente, sia per cercare di regolamentare e riaprire il mercato assicurativo del med-mal, sia per regolamentare le c.d. misure analoghe, in caso di assenza o di parziale copertura da parte dell’assicurazione.
 
Sulla base degli ultimi dati resi disponibili dal rapporto annuale Agenas 2016 (riferito a dati 2015), 15 Regioni hanno optato per una gestione regionale della med-mal. Di queste, 5 hanno una gestione diretta, ovvero in autoritenzione, 7 una gestione assicurativa, 3 una gestione mista, ovvero tramite polizza assicurativa con previsione di franchigia/SIR. Le rimanenti regioni hanno una gestione della med-mal a livello aziendale, dove i modelli preponderanti sono quello della gestione diretta ovvero mista. Quindi, il concetto di analoghe misure è molto ampio, riguardando sia le misure alternative alla copertura assicurativa che le quote di franchigia (a carico economico della struttura ma gestite dall’assicurazione) e di SIR (sinistri in carico alla struttura, senza coinvolgimento dell’assicuratore).

La scelta tra assicurazione ed autoritenzione è condizionata da vari fattori. Il peso risarcitorio è pressochè a carico delle strutture, sia perché nei loro confronti è azionabile una responsabilità di tipo contrattuale, sia perché la legge ha introdotto un limite alla ripetizione nel caso di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria. Sia l’esercente la professione che il danneggiato hanno interesse a che le aziende siano assicurate, i primi perché, fermo restando il menzionato (neoistituito) tetto individuale di ripetibilità, su di loro si abbatte, comunque, il rischio della rivalsa/responsabilità amministrativa, peraltro esercitabile solo in caso di colpa grave, i secondi per la certezza della capacità economica del soggetto tenuto a risarcire.
 
Per le regioni/strutture trattasi di scelta da ponderare, in primis, perché, anche per effetto di una forte contrazione dell’offerta da parte delle imprese assicuratrici, l’impatto a bilancio dei premi assicurativi è notevole (si pensi solo alla tassazione sui premi del 22,5%, ovviamente assente nel caso di gestione diretta). D’altro canto, però, la gestione “in proprio” dei rischi, anche parziale, necessita di professionalità esperte.
 
Risk Managers per la scelta del modello di gestione, riferiti ad almeno 5 anni, sono:
• Indice di sinistrosità;
• Costo medio dei sinistri liquidati (livello aziendale);
• Giorni medi per l’apertura di una pratica;
• Giorni medi per la chiusura di una pratica;
• Max e min liquidato per tipo di danno e specialità;
• Sinistri per disciplina/assistenza;
• Sinistri per tipo di danno;
• Costo medio dei sinistri per disciplina
• Importi posti a riserva/accantonati
 
Per una corretta valutazione del modello, è necessario integrare i suddetti con le seguenti informazioni:
• Premio annuo;
• Importo e tipo franchigia;
• SIR;
• Massimale.
 
È necessaria anche la valutazione dell’assetto organizzativo e della capacità di adeguare l’organizzazione al modello di gestione sinistri. 
Peraltro, in prospettiva, l’impatto del fondo rischi e del fondo di messa a riserva sul bilancio delle strutture non sarà certamente banale, in termini di peso e dimensione economica dei relativi accantonamenti, in quanto, data la situazione del mercato assicurativo, l’ipotesi più probabile, per la maggioranza delle stesse, è la scelta di un sistema di autoritenzione puro o di una soluzione mista, con assicurazione per i sinistri di maggiore entità e franchigie e Sir al di fuori della soglia assicurata. 
 
Ma perché la Legge 24/2017 ha previsto la costituzione di due fondi?
La scelta di prospettare la istituzione di due distinti fondi, unitamente all’attribuzione ad ambedue i fondi del carattere di “impignorabilità”, appare essere il frutto di una discutibile logica, quella cioè della trasposizione - negli assetti giuridico-economici dell’azienda (pubblica e privata) sanitaria - dei medesimi, speciali meccanismi e istituti giuridico-economici tipici della impresa assicurativa.
 
Si ha l’impressione che la costituzione dei due fondi abbia voluto ricalcare, da un lato, il modello attuariale utilizzato per la determinazione del premio di assicurazione mediante proiezione prospettica degli impegni futuri derivanti dal rischio oggetto dello speciale contratto di impresa assicurativa (“fondo rischi”) e, dall’altro, il modello gestionale delle “riserve tecniche”, anch’esso tipico (e speciale) della impresa assicurativa, destinato a quotare e “garantire”, secondo le medesime logiche di tipo statistico, l’adeguato valore medio probabilistico dei flussi di cassa destinati agli impegni futuri della compagnia in termini di erogazione dell’indennizzo (“fondo di messa a riserva”). La stessa impignorabilità di detti fondi sembra richiamare (e surrogare) l’altra caratteristica tipica della impresa assicurativa costituita dalla separazione patrimoniale tra le sorti economiche dell’impresa assicurativa e le riserve destinate alla liquidazione sinistri. 
 
In realtà, sia in sede di interpretazione sistematica, della peraltro stringata disposizione di fonte primaria (i due citati periodi del comma 1 dell’articolo 10 della Legge 24/2017), sia in sede di definizione dei contenuti dei decreti attuativi ivi richiamati, è bene, al contrario, tenere a mente e considerare la fondamentale e pregiudiziale premessa di fondo concernente la strutturale differenza tra l’impresa sanitaria (pubblica e privata), avente quale prioritaria mission istituzionale la tutela della salute, e l’impresa assicuratrice che esercita professionalmente e in forma esclusiva l’attività assicurativa, potendo, in tale veste, grazie all’esercizio dell’attività su basi tecniche e al numero elevato di rischi assunti, ripartire le conseguenze negative tra una pluralità di soggetti esposti al medesimo tipo di rischio. 

Nessuna “misura analoga”, destinata ad essere inserita negli assetti ordinamentali di una impresa sanitaria, potrà mai bilanciare la speciale posizione della impresa di assicurazione che incassa anticipatamente i premi dai clienti, li investe sui mercati finanziari ed immobiliari e trae dai premi e dai proventi degli investimenti le risorse per far fronte agli impegni assunti nei confronti degli assicurati, contrariamente alla impresa sanitaria che, non detenendo anticipatamente i premi dei clienti poi impegnati tra le “riserve”, può assicurare la capacità di risposta alle richieste risarcitorie solo assicurando “continuità aziendale” e quindi capacità di generare con continuità la liquidità che serve per la copertura dei rischi.

Certamente incongrua sarebbe, altresì, una eventuale, asettica estensione dello “speciale” regime di vigilanza da parte dell’IVASS (vigilanza sul settore assicurativo mediante l'esercizio dei poteri di natura autorizzativa, prescrittiva, accertativa, cautelare e repressiva previsti dalle disposizioni del Codice delle assicurazioni) in ordine alla gestione dei suddetti fondi previsti dal suddetto comma 1, articolo 10 della L. 24/2017, destinati ad essere inseriti in ordinamenti imprenditoriale (quelli delle aziende sanitarie) a cui è comunque estranea la ratio e i correlati vincoli tipici dell’impresa di assicurazione.
   
In buona sostanza, l’analogia predicata dalla normativa di legge non deve intendersi in termini di meccanica estensione alle aziende sanitarie degli stessi istituti normo-ecomomici tipici della speciale categoria di impresa assicuratrice (valutazioni patrimoniali, gestione finanziaria di portafoglio, principi contabili, etc.), bensì in termini di analogo risultato quanto ad omologa capacità di gestire in modo solvibilmente efficace il rischio per l’utente della azienda eventualmente danneggiato.
 
In tale prospettiva ermeneutica, la definizione attuativa del “fondo rischi” (non ulteriormente e specificamente qualificato dalla norma primaria) non potrà che, allo stato, essere regolata esclusivamente in base agli attuali dettami codicistici che disciplinano tale tipologia di fondo, così come esplicitati dalle corrispondenti regole emanate dall’Organismo Italiano di Contabilità (OIC 31), tenendo conto della istituzione del (nuovo) “fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati” ed evitando, altresì, in tale sede, un inutile aggravamento in termini di proliferazione delle ragioni di accantonamento in conto economico.

Al riguardo, il punto 5 dell’Organismo Italiano di Contabilità (OIC) 31, che regola il suddetto “fondo rischi” ai sensi del Codice civile, prevede quanto segue: “I fondi per rischi rappresentano passività di natura determinata ed esistenza probabile i cui valori sono stimati. Si tratta, quindi, di passività potenziali connesse a situazioni già esistenti alla data di bilancio, ma caratterizzate da uno stato d’incertezza il cui esito dipende dal verificarsi o meno di uno o più eventi in futuro”.
 
Questo vuol dire che il sinistro - da valorizzare tramite accantonamento nel fondo rischi - deve (già) esistere e deve afferire al periodo di esercizio, contrariamente a quanto sotteso alla logica della definizione dei premi assicurativi in cui i rischi afferiscono a modelli matematico-attuariali su portafoglio di comunità e prescindono dalla preesistenza del sinistro. Ciò che è probabile è solo la manifestazione numeraria (passività), cioè la (eventuale) richiesta di risarcimento (la denuncia).
 
Tale passività, solo al momento della sua “eventuale” manifestazione (appunto tramite denuncia), sarà debitamente appostata nel distinto “fondo di messa a riserva” (secondo il preciso disposto del suddetto comma 1 dell’articolo 10), per essere, poi, a sua volta, ulteriormente attualizzata tramite la (parimenti) “eventuale” conclusiva definizione in via giudiziale/transattiva.
 
Tale impostazione favorirebbe pertanto una sorta di “trasmigrazione” da “fondo rischi” (che comunque viene alimentato tramite accantonamenti annuali in relazione ai sinistri comunque rilevati in quell’anno) a “fondo messa a riserva” per la parte dell’accantonamento di detto “fondo rischi” corrispondente agli eventi in esso tracciati e successivamente denunciati. Se non fosse così, vi sarebbe una duplicazione degli importi per uno stesso evento (prima raccolto nel fondo rischi e poi denunciato).
 
In altre parole, la “denuncia” di un sinistro - sinistro già, in precedenza, tracciato e quantificato nel “fondo rischi” - non dovrebbe attivare un nuovo accantonamento in conto economico (nuovo costo) sul “fondo messa a riserva”, ma, semmai, dovrebbe comportare una riduzione per utilizzazione di detto “fondo rischi” (senza ovviamente sopravvenienza attiva su conto economico) con la corrispondente alimentazione (di pari importo) del citato “fondo messa a riserva”, in un processo pertanto di progressiva attualizzazione del rischio tracciata tramite rimodulazione dei due fondi tra loro connessi, in termini, tuttavia, solo unidirezionali, tra “fondo rischi” e “fondo messa a riserva” e non viceversa.
 
Successivamente, la utilizzazione conclusiva di detto ultimo fondo (“fondo messa a riserva”), in caso di definitivo pagamento del risarcimento, con corrispondente riduzione dello stesso, non comporterebbe, ovviamente, nessuna movimentazione della componente negativa del reddito (costi). Viceversa, la mancata utilizzazione (totale o parziale) dello stesso - per sopravvenuta risoluzione o per il positivo evolversi della situazione che aveva generato il “rischio”, prima, e la “riserva”, dopo - dovrebbe comportarne la riduzione con corrispondente contabilizzazione fra i componenti positivi del reddito.
 
Parimenti, la mancata utilizzazione del primo fondo (“fondo rischi”), per, ad esempio, prescrizione decennale del diritto al risarcimento per mancata “denuncia” riferita al sinistro, dovrebbe comportare la correlata riduzione del medesimo “fondo rischi” per l’importo originariamente stimato, con corrispondente contabilizzazione fra i componenti positivi del reddito.
 
Pensiamo ad un esempio concreto. Supponiamo che si verifichi un evento che si ritenga abbia i presupposti per essere iscritto nel “fondo rischi” (ad esempio: decesso di un paziente in circostanze che potrebbero sostanziare e legittimare un danno da risarcire), pur non essendo intervenuta alcuna richiesta risarcitoria. Ai sensi delle suddette regole, tale circostanza spingerà le aziende ad iscrivere a bilancio l’intera quota risarcitoria ritenuta probabile (nel caso di gestione diretta del sinistro) o quella corrispondente a franchigia/sir.
 
Se intervenisse richiesta risarcitoria, quella quota andrebbe stralciata dal “fondo rischi” e appostata sul “fondo di messa a riserva”. Se non intervenisse richiesta risarcitoria, la quota potrebbe essere liberata dal “fondo rischi” (attraverso la corrispondente rilevazione della componente attiva di reddito), tuttavia, esclusivamente, al decorrere di 10 anni. Purtroppo, tale evenienza può riscontrarsi con una certa frequenza nella gestione aziendale della responsabilità da med-mal.
 
Ancorché ridimensionata tramite la suddetta, auspicabile prospettiva di interoperabilità tra fondi, si pone, quindi, una esigenza di “sostenibilità del sistema”: contemperare la esigenza di rendere effettiva la tutela del danneggiato con l’esigenza di allestire un sistema di coperture sostenibili in concreto. Giova ricordare che i fondi rischi sono a carico dello stesso bilancio necessario alle cure e, dunque, devono essere costituiti con il massimo rigore possibile.
 
Oggi, in realtà, la gran parte delle strutture tende ad attivare accantonamenti esclusivamente in relazione a danni (solo) “denunciati” attraverso richieste risarcitorie, formando pertanto fondi che appaiono riconducibili al (solo) “fondo di messa a riserva” così come ipotizzato dalla L. 24/2017. E’ lecito avanzare dubbi, invece, sull’attuale esistenza, nella contabilità delle aziende, di fondi rischi del primo tipo ipotizzato dalla L. 24/2017 (quello, cioè, costituito a prescindere dalle richieste risarcitorie), ma che, domani, a seguito dell’emanazione dei decreti attuativi, andranno costituiti.
 
Sarebbe opportuna, quanto meno, una modifica della Legge Gelli mediante l’inserimento, all’articolo 10, comma 6, penultimo periodo, della previsione di una fase transitoria (da 3 a 5 anni) per la messa a regime, da parte delle strutture sanitarie e socio sanitarie pubbliche e private del “fondo rischi”, da affiancare al “fondo di messa a riserva”, allo scopo di evitare, nel breve periodo, un impatto notevole sui bilanci delle strutture sanitarie.
 
In realtà, in una prospettiva di intervento modificativo dell’attuale Legge 24/2017, potrebbe essere opportuna, più radicalmente, la riduzione al solo “fondo per la messa in riserva dei sinistri denunciati”. Qualora, infatti, detto fondo fosse costituito congruamente, in applicazione dei principi contabili di riferimento, non sussisterebbe alcun pericolo di insolvenza/carente copertura per il soggetto danneggiato.
 
La congruità dei fondi a fine esercizio dovrebbe essere assicurata dalla revisione contabile del bilancio, certificata dagli organi di controllo. E’ il collegio sindacale che deve attestare l'avvenuto rispetto degli adempimenti necessari per procedere all'iscrizione dei fondi rischi ed oneri ed al relativo utilizzo ai sensi dell’articolo 29 del D.lgs 118/2011. A livello contabile il percorso è similare a quello utilizzato per tutte le altre poste accantonate nel passivo a copertura di rischi futuri.
 
Proprio in considerazione della prospettiva, sopra riportata, in base alla quale è sostenibile parlare di progressiva attualizzazione del rischio, tracciata tramite rimodulazione, in continuità, dei due fondi tra loro connessi (tra “fondo rischi” e “fondo messa a riserva”), appare, altresì, auspicabile limitare ad una nozione di sinistro effettivo e non solo ipotetico la impignorabilità prevista dalla legge, ancorando detta impignorabilità esclusivamente alla parte del “fondo di messa a riserva” relativa alle somme risarcitorie conclusivamente definite tramite condanna o transazione. Diversamente argomentando, si distrarrebbero dalla possibilità di utilizzo somme ingenti iscritte solo cautelativamente in bilancio, necessarie al finanziamento delle cure.
 
In questa prospettiva, anche al fine di non incorrere in possibili profili di incostituzionalità, la portata della impignorabilità di tali somme - che costituisce, pur sempre, una eccezione al principio della par condicio creditorum dell’azienda sanitaria - dovrà essere determinata con riferimento ad un corretto bilanciamento di interessi che, nel caso di specie, sono rappresentati dalla tutela di una particolare categoria di creditori (quella dei soggetti danneggiati) rispetto all’interesse della generalità degli altri creditori della struttura, che, peraltro, già risultano postergati agli effetti di quanto attualmente previsto dai commi 5 e 5 bis del comma 1 del decreto-legge 18 gennaio 1993, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 marzo 1993, n. 67, a fronte, in tale ultimo caso, del primario interesse della struttura sanitaria allo svolgimento delle cure rivolte alla generalità degli assistiti.
 
Rimane, comunque, di fondamentale e pregiudiziale rilievo, anche ai fini della corretta e fisiologica costituzione e gestione dei fondi in argomento, l’implementazione delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, ai sensi di quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 7 della Legge 24/2017: solo tale intervento volto ad una razionalizzazione ed omogeneizzazione della misura indennitaria correlata alla responsabilità civile della struttura e dell'esercente la professione sanitaria, favorirà la previa certezza “sostanziale” necessaria ad un ampliamento del mercato assicurativo o, quale misura alternativa, ad una adeguata e perequata gestione diretta in autoritenzione da parte delle aziende sanitarie.
 
Tiziana Frittelli
Presidente Federsanità

Alberto Fiore
Area coordinamento direttori amministrativi Federsanità  

14 maggio 2019
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