La pianificazione condivisa delle cure come atto negoziale. La recente approvazione della legge 22 dicembre 2017, n. 219 “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento” pone alcuni interrogativi in merito alla natura dell’istituto della pianificazione condivisa delle cure e dei suoi riflessi civilistici sulla responsabilità professionale sanitaria.

Come è noto la legge introduce nel nostro diritto positivo il consenso informato e le disposizioni anticipate di trattamento (testamento biologico). Per i profili generali si rimanda ai precedenti contributi.

Inoltre ai sensi dell’articolo 5, primo comma, può essere redatta la “pianificazione condivisa delle cure”. Si tratta di un nuovo istituto che viene concordato tra medico e paziente qualora si versi in condizioni cliniche caratterizzate dall’”evolversi di una patologia cronica invalidante o caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta”. Questo atto supera la precedente disposizione anticipata di trattamento – per ovvie questioni di specialità e temporalità – e viene predisposta dal medico che previamente ha informato il paziente e, dietro suo esplicito consenso, il suo consesso familiare (coniuge, convivente, parte dell’unione civile, altri familiari). Il paziente può nominare, con lo stesso atto, un fiduciario. Particolare attenzione viene posta sulle aspettative di vita residue, sui trattamenti sanitari da porre in essere e sulle cure palliative.
La pianificazione condivisa delle cure può essere aggiornata “al progressivo evolversi della malattia” sia su “richiesta” del paziente che su “suggerimento” del medico.

Una volta posta in essere la pianificazione è vincolante. Si precisa infatti che “il medico e l’équipe sanitaria sono tenuti ad attenersi qualora il paziente venga a trovarsi nella condizione di non poter esprimere il proprio consenso o in una condizione di incapacità”.

Particolare attenzione la legge la riserva alla forma dell’atto che deve essere “scritta” ovvero qualora le condizioni del paziente non lo consentano resa “attraverso video-registrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare. L’atto di consenso deve essere inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico”.

Si pone quindi il problema della natura giuridica della “pianificazione condivisa delle cure” che, riteniamo, non possa che essere negoziale.
L’art. 5, comma 3 configura difatti la pianificazione condivisa delle cure quale esito dell’incontro tra la volontà del medico che formula la proposta terapeutica e del paziente che, debitamente informato, presta il proprio consenso a detta proposta (“Il paziente esprime il proprio consenso rispetto a quanto proposto dal medico ai sensi del comma 2”).

Medico e paziente, nel condividere il piano terapeutico, pongono pertanto in essere un atto di autonomia negoziale (la pianificazione difatti può e non deve essere concordata) determinando e disciplinando non solo il contenuto dell’atto in sé (la pianificazione) ma anche gli effetti giuridici connessi all’atto stesso.

La natura negoziale della pianificazione terapeutica viene quindi corroborata dalla sopracitata previsione normativa di cui all’art. 5, comma 1, che obbliga il medico e la propria équipe ad attenersi al contenuto della stessa pianificazione terapeutica in caso di sopravvenuta incapacità del paziente.
 
Il non rispetto della pianificazione condivisa da parte del medico e le sue (possibili) conseguenze
Si pone quindi il problema del mancato rispetto, da parte del medico, di quanto condiviso con il paziente. Se, come sopra ipotizzato, di natura negoziale si tratta, il medico che dovesse discostarsi dalla pianificazione condivisa non potrà che rendersi contrattualmente inadempiente proprio degli obblighi che egli stesso ha volontariamente assunto predisponendo il piano terapeutico accettato dal paziente.

A detta conclusione si deve giungere a nostro parere sia nel caso in cui si interpretino le norme portate dall’articolo in esame quale creazione di nuova fattispecie negoziale (ovvero di un contratto atipico) sia nel diverso caso in cui si configuri il rapporto obbligatorio in oggetto quale mandato speciale a titolo gratuito, soggetto alle disposizioni di cui agli articoli 1703 e seguenti del c.c., in forza del quale il medico si impegna nei confronti del paziente a compiere per suo conto uno o più atti giuridici in esecuzione del piano di cure, come disposto dall’art. 1703 c.c..

Senza, ovviamente, alcuna pretesa di esaustività e in attesa della giurisprudenza che si verrà a formare in merito alla qualificazione della fattispecie.
Ci si pone, a questo punto, l’ulteriore problematica relativa alla relazione tra l’art. 5 della legge 219/2017 e il disposto dell’art. 7 della Legge Gelli-Bianco e, in particolare, alla compatibilità tra i due precetti.

Ovvero ci si chiede se l’articolo in esame, disciplinando il rapporto tra paziente e sanitario in merito alla pianificazione condivisa delle cure, possa spostare per la fattispecie ivi contemplata la responsabilità del sanitario stesso – pur inquadrato nelle tipologie di cui all’art. 7 commi 1 e 2 della Legge 24/2017 – nel campo della responsabilità contrattuale.

E’ noto difatti che la responsabilità civile del singolo esercente la professione sanitaria “strutturato” viene ora espressamente configurata dall’art. 7 della Legge 24/2017 quale responsabilità di natura extracontrattuale, distinta dalla responsabilità della struttura sanitaria la quale assume nella nuova legge, altrettanto espressamente, la natura contrattuale.

E’ però altrettanto vero, sotto altro profilo, che la responsabilità contrattuale viene normalmente configurata, distinguendosi dalla responsabilità extracontrattuale, ogni qual volta il danno subito consegua all’inadempimento di un obbligo nascente da un rapporto giuridico già esistente tra danneggiato e danneggiante ovvero dalla preesistenza di un programma specifico di comportamento (quale certamente esistente nel caso di specie).

Non si può escludere, inoltre, che l’inciso “salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente” di cui all’art. 7, comma 3 della Legge 24/2017, seppur evidentemente riferito nelle intenzioni del legislatore allo svolgimento dell’attività libero professionale, possa essere interpretato, nella sua formulazione generica, estendendo le fattispecie di responsabilità contrattuale anche agli esercenti la professione sanitaria che, pur agendo quali dipendenti o collaboratori di una struttura sanitaria, abbiano assunto un obbligo di natura negoziale – come si ritiene avvenga nel caso in esame - con il paziente.

Si deve rilevare, infine, che l’eventuale conflitto tra le due norme dovrà essere risolto anche a fronte dei principi di temporalità e specialità, essendo l’articolo 5 della legge sulle Dat successivo e regolante una fattispecie speciale rispetto al principio generale sancito dall’art. 7 della Legge Gelli/Bianco.
 
Alla luce di quanto sopra non si può pertanto escludere che l’esercente la professione sanitaria che si sia reso inadempiente rispetto alla pianificazione delle cure condivisa con il paziente possa essere chiamato a rispondere di responsabilità contrattuale nei confronti del paziente stesso pur avendo egli operato quale sanitario “strutturato”.
 
Alessia Gonzati
Avvocato di Obiettivo Ippocrate
 
Luca Benci
Giurista 

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