In vigore dal 16 marzo scorso, il DM 232/2023 (sui requisiti minimi delle polizze assicurative della rc sanitaria e sulle condizioni di operatività delle “analoghe misure” di copertura del rischio) pare destinato a produrre significativi cambiamenti nel modo di coprire, e prima ancora di gestire, il rischio clinico. A tutt’oggi, peraltro, non paiono risolti alcuni dei numerosi dubbi interpretativi posti dal regolamento in questione (che attua l’art. 10 comma 6 della legge 24/2017).

Tra questi, in particolare quelli relativi alla applicazione di alcuni istituti sino ad oggi del tutto sconosciuti nella prassi assicurativa di mercato (come l’azione diretta, la regola della non opponibilità delle eccezioni, il bonus malus e il diritto di recesso in caso di reiterata condotta gravemente colposa dell’assicurato). Ma anche la non trascurabile disciplina della cd “autoritenzione del rischio” (da parte da parte delle strutture sanitarie che abbiano deciso di non trasferirlo – in tutto o in parte – al sistema assicurativo) deve confrontarsi con novità regolamentari che si prestano a letture non sempre cristalliine: il che complica il richiesto adeguamento dell’organizzazione dei sistemi interni di clinical risk management, con particolare riferimento alla messa in assetto di fondi, processi e risorse di impatto certamente non minimale.

Può dunque sostenersi che, di fronte a tali imbarazzi operativi, la riforma non sia ancora partita di slancio e che, anzi, la cautela sin qui mostrata dagli stakeholder abbia dato vita ad una (comprensibile) situazione di stallo. Da un lato il mondo assicurativo non pare ancora aver fornito soluzioni contrattuali che possano ritenersi davvero aderenti al modello regolamentare. Dall’altro le strutture si stanno ancora interrogando sulle scelte di fondo da effettuarsi, tenendo conto delle possibili – e ad oggi non ancora ben decifrate – conseguenze che potrebbero derivare loro (ed alle loro cariche apicali) da una eventuale violazione delle prescrizioni contenute nel decreto.

In tale situazione vi è chi vorrebbe poter prendere tempo, anche facendo leva sulla disciplina transitoria prevista dall’art. 18 del regolamento, che assegna ai soggetti interessati un termine di 24 mesi andare completamente “a regime”. In realtà quel termine non pare poter essere inteso come egualmente e identicamente riferito a (tutti i) contratti assicurativi e alle disposizioni contenute nel titolo III, a proposito dei requisiti minimi di garanzia e delle condizioni di operatività delle misure analoghe. La stessa impostazione della norma, tripartita e differenziata a seconda che si tratti di contratti ordinari, di polizze assegnate a bando o di analoghe misure, attesta la necessità di separare le tre discipline, ed analizzarle singolarmente.

Del resto, se si fosse ritenuto di differire di 24 mesi (e tout court ) l’integrale applicazione del decreto sarebbe stato sufficiente dire che il decreto medesimo (e dunque tutte le disposizioni dallo stesso introdotte) sarebbero divenute cogenti con lo spirare di quel termine, e non prima. Il che sarebbe stato davvero ardito, anche in considerazione del fatto che l’entrata in vigore del regolamento attuativo ha reso definitivamente applicabile l’azione diretta e la regola, a quella correlata, della (limitata) opponibilità delle eccezioni contrattuali al terzo danneggiato.

E’ questo, dunque, il primo grande problema che merita di essere affrontato e riassunto nella seguente domanda: le prescrizioni del DM 232/2023 già entrate in vigore dal 16 marzo devono già essere tutte applicate o potranno essere fatte oggetto di un progressivo adeguamento nel corso del periodo transitorio biennale previsto dall’art. 18?

Partiremo analizzando il tema delle misure analoghe, in relazione alle quali il comma 4 della citata norma assegna certamente alle strutture sanitarie un termine di 24 mesi per adeguare i propri assetti alle - non trascurabili e trasversalmente impattanti - “ misure organizzative e finanziarie previste al Titolo III” (tra le quali la costituzione dei due fondi di riserva e l’allestimento delle “funzioni per il governo del rischio assicurativo e valutazione dei sinistri”).

In altre parole, le strutture sanitarie che intendano non (interamente) affidarsi al mercato assicurativo dispongono di due anni (dal 16 marzo 2024) per mettersi in regola. Una volta (motivatamente) deliberata la via dell’autoritenzione, ai sensi dell’art. 9, l’intero set normativo del titolo terzo sarà dunque cogente.

Ben diversa è la questione relativa alle polizze assicurative, diversamente disciplinate a seconda che si tratti, o meno, di polizze aggiudicate nell’ambito di bandi pubblici. E’ appena il caso di rilevare che il decreto regola i requisiti minimi di garanzia di TUTTE le polizze assicurative di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 10 della Legge, siano esse riferite alle strutture sanitarie pubbliche e private, siano essere relative agli esercenti le professioni sanitarie.

Ebbene, vi è chi vorrebbe sostenere che, al pari di quanto per le “analoghe misure” e per le regole di governance del rischio che a quelle si accompagnano, anche le polizze assicurative possano beneficiare del termine di 24 mesi, previsto dall’art. 18 del DM, per adeguarsi alle prescrizioni regolamentari. La questione non è di poco interesse, anzi. Riveste assoluta urgenza, giacchè se – come si ritiene – quel termine non fosse in realtà invocabile, ogni polizza di nuova generazione dovrebbe “nascere” già conforme alle prescrizioni (imperative) di legge.

Focalizzeremo la nostra analisi muovendo dalle polizze di minor diffusione: quelle aggiudicate nell’ambito di bandi pubblici, in relazione alle quali l’art. 18 comma 3 stabilisce che “Le polizze pluriennali aggiudicate nell’ambito di bandi pubblici, ove non liberamente rinegoziabili tra le parti, restano in vigore fino alla scadenza naturale del contratto e comunque non oltre 24 mesi dall’entrata in vigore del presente decreto”. La norma vuol dunque regolare quelle polizze poliennali che sono in corso di validità alla data del 16 marzo 2024 e hanno scadenza differita nel tempo. Al riguardo viene salvaguardato l’interesse della PA a mantenere la copertura precedente (non adeguata), ma comunque non oltre il termine di 24 mesi, decorso il quale dovranno intendersi cessate. Se rinegoziabili dovranno essere adeguata prima. Ma, ragionando di converso, è chiaro tutte le nuove polizze a bando dovranno essere conformi alle previsioni del decreto.

Venendo invece ai contratti assicurativi di maggior interesse pratico, perché largamente diffusi, l’art. 18 comma 2, dispone che “Entro 24 mesi dall’entrata in vigore del presente decreto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, comma 8, gli assicuratori adeguano i contratti di assicurazione in conformità ai requisiti minimi di cui al presente decreto nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia”.

La prima - e a mio parere più corretta - lettura di tale disposizione sembra tale da riferire il periodo transitorio solo ai contratti (poliennali) oggi in corso di validità: quei contratti possono essere mantenuti in vita alle condizioni attuali al massimo per un biennio, termine concesso alle imprese per adeguarli alla nuova normativa, decorso il quale il dovranno essere necessariamente conformi alla stessa. Diverso discorso sarebbe da farsi per i contratti di nuova stipula, che dovrebbero nascere già necessariamente aderenti al regolamento (come del resto sembra potersi dire, pacificamente, per quelli aggiudicati a bando).

Ciò detto, per sposare la tesi diversa secondo la quale si potrebbe attendere sino al 16 marzo del 2026 per licenziare polizze conformi alla normativa occorrerebbe sostenere uno sforzo ermeneutico (e anche razionale) piuttosto complicato. E perciò affermare che, riferendosi ai “contratti”, la norma abbia in realtà voluto regolare tanto i contratti in corso di validità che i modelli contrattuali, ovvero i “prodotti a catalogo” destinati a futura commercializzazione.

Il che porterebbe a dire che ogni impresa avrebbe 24 mesi non solo per adeguare i contratti in corso ma anche per “scrivere” ex novo i propri prodotti di rc sanitaria in modo compliant alle prescrizioni del decreto (ben potendo, nel mentre, continuare a piazzare contratti non adeguati…) Tale chiave di lettura, pur comprensibile per le intenzioni dilatorie che la sostengono, non ci pare del tutto convincente, per vari ordini di ragioni. In primo luogo il lessico (italiano, prima che giuridico) imporrebbe di leggere la disposizione in senso coerente con il significato dei termini utilizzati: il lemma “adeguare” (un contratto, così come gli asset organizzativi della struttura in caso di autoritenzione) sembra da riferire ad un rapporto già esistente, stipulato in base alle condizioni liberamente concordate dalle parti prima dell’entrata in vigore del DM 232 e, perciò, non conforme alle attuali prescrizioni normative. Un contratto di nuova stipula non dovrebbe, invece, affatto “adeguarsi” ad alcunchè, ma semplicemente “nascere” conforme a tali prescrizioni.

D’altra parte se si fosse voluto davvero riferire all’adeguamento dei “prodotti a catalogo”, a quelli il regolatore avrebbe dovuto mirare, ben potendo stabilire espressamente che soltanto a far data dalla scadenza dei 24 mesi tutti i contratti (di nuova e vecchia generazione) avrebbero dovuto essere conformi alla normativa vigente . Il che non ha fatto. Né, peraltro, sembrerebbe aver senso imporre la regola della conformità alle nuove “polizze pluriennali aggiudicate nell’ambito di bandi pubblici” (mentre quelle in corso possono rimanere immutate solo per 24 mesi, se non rinegoziabili e aventi scadenza successiva al biennio) e non invece alle altre coperture assicurative della rc sanitaria.

E comunque non si può dimenticare che con l'entrata in vigore del regolamento, ai sensi dell’art. 12 della legge 24/2017, è diventato immediatamente operativo il regime dell'azione diretta, che consentirà ai danneggiati di rivolgersi direttamente alle compagnie assicuratrici, al pari di ciò che avviene nella RC auto. Tali effetti, e la disciplina di legge primaria, sarebbero del tutto vanificati se l’azione fosse applicabile, nei prossimi 24 mesi, soltanto ai contratti di volta in volta adeguati ai requisiti minimi. E a voler diversamente opinare, avremmo un’azione diretta immediatamente applicabile a contratti che, ancorchè di nuova generazione, potrebbero non essere ancora adeguati al DM 232: con la non trascurabile conseguenza di costringere la compagnia a pagare il terzo danneggiato senza poter opporre le eccezioni contrattuali (tra cui limiti di franchigia e di SIR) previste dall’art. 8 del regolamento.

Argomento, questo, che merita peraltro di essere utilizzato anche per risolvere un altro importante dubbio applicativo, relativo al perimetro di applicabilità dell’azione diretta; perimetro che, stante la portata non soltanto processuale ma (probabilmente) anche sostanziale dell’art. 12 della legge Gelli (in relazione alle eccezioni non opponibili), riterrei preferibile limitare ai contratti di nuova generazione, e non invece a quelli che, stipulati prima del DM, prevedevano esclusioni/limitazioni di copertura pacificamente opponibili all’assicurato e al terzo danneggiato (con evidenti ricadute sulla tariffazione del premio). Il dibattito sul punto rimane comunque vivo.

Tornando al problema di partenza, relativo alla disciplina applicabile alle polizze di nuova generazione, la tesi che ammetterebbe la possibilità di mantenerle non adeguate sino al marzo 2026 potrebbe, per le strutture, trovare qualche (debole) appiglio nel fatto che alcune disposizioni (tra le quali il bonus di cui all’art. 3 comma 7 e l’obbligo di inserire in polizza appositi protocolli di gestione condivisa dei sinistri, anche ai fini della formulazione dell’offerta al danneggiato) presuppongono l’interazione della compagnia con l’ente sanitario. Interazione che dovrebbe tener conto del fatto che quest’ultimo potrebbe, nel decorso del termine transitorio, non essersi adeguato al decreto. Ma anche sotto questo profilo ci pare da preferire la tesi opposta, secondo la quale una struttura, nel seguire il proprio processo di adeguamento volto a decidere se scegliere o meno le analoghe misure, debba essere messa di in condizione di poter valutare l’alternativa assicurativa sulla base di polizze già conformi.

Rimane il fatto che chi intenda seguire la tesi meno rigorosa, tenendosi la mano libera e continuando, nel prossimo biennio, a dar vita a polizze non conformi, dovrà consapevolmente esporsi a rischi non trascurabili, correlati all’atteggiamento che la giurisprudenza assumerà sull’argomento. Ed invero le polizze di nuova generazione non allineate potrebbero esser riqualificate dal Giudice, attraverso un’operazione di sostituzione automatica delle clausole difformi, ex art. 1419 comma 2 c.c. Un esempio di agevole comprensione riguarda i massimali, che sarebbero immediatamente adeguati – se inferiori - ai valori minimi previsti dall’art. 4 del DM. Ma, in realtà, molti altri sarebbero i punti potenzialmente critici, primo tra tutti quello, di cui già si è fatto cenno, della non opponibilità delle eccezioni contrattuali.

Pare insomma che l’interpretazione dilatoria, ben comprensibile sul piano delle intenzioni che la sostengono, presenti, all’atto pratico, più rischi che benefici.


Maurizio Hazan
Presidente Fondazione Italia in Salute