Il D.L. “Crescitalia” dal primo momento della sua pubblicazione nel lontano gennaio 2012 ha dato vita a numerose contrastanti interpretazioni ed ad un “sostanzioso contenzioso”. In un primo momento, si è discusso della “resistenza” o meno di pianta organica e sedi farmaceutiche poi del conflitto di interessi dei vari Comuni nell’individuazione delle nuove farmacie e della competenza di Giunta o Consiglio Comunale nell’assunzione della delibera in materia.

Ora, a seguito della pubblicazione da parte delle Regioni delle prime graduatorie, iniziano a sorgere i dubbi dei concorrenti in merito all’accettazione delle sedi ed alle problematiche che incidono e potranno incidere sui farmacisti vincitori. Su tutti, il problema di maggiore rilievo è quello della gestione associata della farmacia assegnata all’esito del concorso straordinario.
Difatti, l’assoluta novità dell’istituto quale strumento di partecipazione al concorso, non permette di individuare alcun precedente giurisprudenziale ed è possibile ragionare solo sulla norma di riferimento, cioè sull’art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012, come modificato dall’art. 23 del D.L. n. 95/2012, che così recita: Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell’età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità.

Ebbene, se è pacifico che, nel caso in cui due o più persone uniscono le proprie energie e le proprie risorse economiche per esercitare collettivamente un’attività d’impresa al fine di dividerne gli utili, il loro rapporto è qualificabile come una società commerciale ai sensi dell’art. 2247 e ss. del codice civile. 

Allo stesso modo non può essere contestato che, in forza dell’art. 7 della legge n. 362/1991, la titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone e a società cooperative a responsabilità limitata e dunque, in base a tale norma, i farmacisti vincitori del concorso e assegnatari di una sede in gestione associata dovranno costituirsi in società rispettando le regole dell’art. 7 della legge n. 362/1991, con particolare riferimento a quelle sull’incompatibilità stabilita dal successivo art. 8.
Fin qui tutto appare ovvio ma, con una nota del novembre 2012, l’Ufficio Legislativo dl Ministero della Salute irrompe, precisando che la società tra i vincitori potrà essere costituita indipendentemente dal fatto di aver o non aver già conseguito l’idoneità in un precedente concorso; e che tuttavia “tale società rileverà unicamente ai fini della gestione, perché la titolarità, per effetto della richiamata disposizione di legge, resta congiuntamente in capo ai soci, in deroga alla fattispecie già prevista dall’art. 7 della legge n. 362/1991.

Per quanto fosse chiaro l’obiettivo della lettura ministeriale, cioè di consentire la costituzione di una società ex art. 7 della legge n. 362/1991 anche a farmacisti privi del requisito dell’idoneità alla titolarità, così superando per via d’interpretazione sistematica l’espressa previsione di tale requisito nella norma di legge, la nota in parola, appare criticabile per la sua tesi della dissociazione tra titolarità della sede farmaceutica, cioè del diritto-dovere di esercizio della farmacia nell’ambito territoriale assegnato, che resterebbe in capo individualmente e congiuntamente alle persone fisiche e la costituenda società, che rileverebbe unicamente ai fini della gestione.

Ci troveremmo di fronte, infatti, ad un caso di distinzione tra titolarità e gestione della farmacia non previsto da alcuna norma di legge mentre, com’è noto, nell’ordinamento farmaceutico vige esattamente il principio opposto. Inoltre, la società costituita tra i vincitori in gestione associata dispone sicuramente di propria soggettività giuridica ed è pertanto ad essa soltanto che dovrebbe essere riconosciuta la titolarità della sede farmaceutica a conclusione del concorso.

Viceversa, se la tesi ministeriale avesse seguito, al farmacista vincitore in gestione associata, potrebbe venire precluso, per tutti i dieci anni di partecipazione obbligatoria nella società della sede, la partecipazione in altre società titolari di farmacia ai sensi dell’art. 7 cit., per acquisto della quota sia inter vivos, sia mortis causa, analogamente a quanto accade per il titolare individuale.

L’ipotesi prospettata dal Ministero, quindi, potrebbe creare il rischio che il farmacista vincitore associato non possa trasferire la titolarità ai propri eredi inter vivos e/o mortis causa non essendo la stessa titolarità “in pancia” alla società che gestisce l’azienda.
Da ultimo, merita un cenno una delle caratteristiche particolari della società che potrà essere costituita tra i vincitori per la gestione associata per la durata almeno decennale della compagine: la “base paritaria” del vincolo associativo.

Ebbene, anche il riferito vincolo non è facilmente interpretabile.
Forse il Legislatore intendeva riferire la “base paritaria” all’aspetto professionale dell’esercizio dell’impresa, con pari poteri di gestione e amministrazione, salve ovviamente le specifiche responsabilità previste dalla legge in capo al direttore, lasciando invece libertà ai soci per i conferimenti di denaro al fine della suddivisione in quote del capitale sociale e della partecipazione agli utili, che gli stessi dovranno valutare al momento dell’accettazione della sede farmaceutica e dunque al momento del necessario piano di sviluppo dell’attività.

Se così fosse, ci troveremmo dinanzi alla possibilità di costituire società con quote di partecipazione differenti, viceversa, avremmo società con partecipanti a quote paritetiche e quindi con obbligo di eguale conferimento di denaro al momento della costituzione.
Insomma, il Legislatore prevedendo il concorso straordinario ha inteso premiare i partecipanti in base alla valutazione dei soli titoli posseduti e senza che questi dovessero superare esami ma ora, come non mai, gli stessi farmacisti vincitori saranno chiamati a superare ben più di in esame per evitare problemi.
Auguri a tutti.
 
Avvocato Paolo Leopardi
 

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