Il testo approvato alla Camera sulla responsabilità professionale ha confermato l’ingresso della c.d. “azione di rivalsa”, direttamente attivabile dalla struttura sanitaria danneggiata di fronte al giudice ordinario nei confronti dell’esercente la professione sanitaria, in caso di dolo o colpa grave, escludendo radicalmente la giurisdizione della Corte dei Conti, di norma competente in tema di recupero dei danni verso la Pubblica Amministrazione, nel quadro dell’istituto della c.d.  “responsabilità amministrativa per danno erariale”.
 
L'istituto della “responsabilità amministrativa” risulta configurato, nel nostro ordinamento, quale corpo normativo - distinto ed autonomo rispetto all’ordinario sistema della responsabilità civile - definito  sulla base di peculiari caratteristiche di profilo sostanziale:  intrasmissibilità agli eredi (esclusa nel caso di rivalsa azionata davanti al giudice civile, come previsto dal ddl Gelli), limitazione al dolo e alla colpa grave (confermata dal ddl Gelli quale presupposto sostanziale anche dell’azione di rivalsa davanti al G.O.), determinazione del quantum risarcitorio correlato al “grado” di responsabilità del dipendente pubblico tramite l’uso del potere riduttivo da parte del giudice contabile, valutate le singole responsabilita’ (escluso nel caso di rivalsa azionata davanti al giudice civile in applicazione del diritto comune in tema di responsabilità “civile”, profilata esclusivamente alla reintegrazione patrimoniale del danno subito dalla P.A. indipendentemente dal “grado” di responsabilità del dipendente pubblico, ancorché detta rivalsa sia stata, ex lege, “calmierata” dallo stesso ddl Gelli entro un limite massimo pari al triplo della retribuzione annua lorda).  
Dal punto di vista “procedurale” (potere di azione e giudice competente), l’istituto della  responsabilità amministrativa per danno erariale è caratterizzato, da un lato,  dall’affidamento esclusivo della materia a un giudice, la Corte dei Conti,  diverso da quello ordinario, e, dall'altro, soprattutto, dall'esclusività del potere di “azione” affidato, non al “rappresentante legale” dell’Amministrazione danneggiata, bensì, per ovvie ragioni di sistema, ad un organo terzo costituito dalla Procura presso la stessa Corte dei Conti.
 
La esclusione della giurisdizione della Corte dei Conti, stabilita dal testo del 28 gennaio, risulta radicale a fronte della precedente versione in discussione presso la Commissione Affari Sociali della Camera, che prospettava la possibilità dell’intervento della Procura della Corte dei Conti, con l’effetto di rendere improcedibile l’eventuale azione di rivalsa intentata dalla struttura pubblica nei confronti del proprio dipendente.
 
A fronte di tale opzione radicale sono prospettabili, a questo punto, almeno due profili di possibile rilievo costituzionale. La scelta del legislatore di affidare al giudice ordinario azionato dalla  struttura pubblica (nel nostro caso dal direttore generale dell’azienda sanitaria) la  materia  comunque riconducibile alla reintegra del danno erariale cagionato da dipendente pubblico appare, prima facie, in contrasto con il secondo comma dell’articolo 103 della Costituzione (“La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”), attesa la riconducibilità della “responsabilità amministrativa” nell’alveo delle “materie di contabilità pubblica”, oggetto della “giurisdizione della Corte dei Conti”, ai sensi della prima parte di detto comma 2.
 
Inoltre, in via subordinata, è legittimo chiedersi  se -  una volta che si è prospettata la via della  rivalsa azionata davanti al giudice civile, profilata, come detto, esclusivamente alla reintegrazione patrimoniale del danno subito dalla P.A. - è poi costituzionalmente ammissibile limitare ex lege l'entità risarcitoria della restituzione patrimoniale verso la Pubblica Amministrazione ad una “somma pari al triplo della retribuzione lorda annua” del dipendente.
 
Detta limitazione potrebbe infatti apparire in contrasto con lo stesso articolo 24 della Costituzione secondo cui “tutti” (ivi compresa, ovviamente, la Pubblica Amministrazione danneggiata) “possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, dovendosi intendere tale garanzia in termini di pienezza della tutela, senza eccezionali limitazioni.
 
A tale riguardo si assisterebbe, tra l’altro, al seguente paradosso:ciò che, con riguardo alla possibile riduzione della condanna a carico del dipendente, è costituzionalmente praticabile nell’ambito della speciale giurisdizione contabile di cui all’articolo 103 della Costituzione, appare invece non percorribile (ai sensi dell’articolo 24 della Costituzione) nell'ambito della giurisdizione ordinaria prescelta dalla stesso ddl, come approvato alla Camera.  
Ma vi è di più. Analizziamo i profili gestionali dell’azione di rivalsa esercitata dall’azienda, che va attivata entro un anno dal passaggio in giudicato del titolo sulla base del quale è avvenuto il pagamento, ovvero dal pagamento in caso di risarcimento avvenuto sulla base di un titolo stragiudiziale, a pena, si sottolinea, di responsabilità erariale del Direttore generale.
 
Bisogna comunque impiantare un nuovo giudizio e, nel caso in cui il danneggiato non ha convenuto anche l’esercente la professione sanitaria, detto nuovo giudizio non potrà far leva sul giudicato oggetto del primo giudizio. Queste ipotesi saranno ovviamente la maggioranza, in virtù del doppio binario (responsabilità contrattuale verso la struttura, extracontrattuale verso il professionista) prescelto dal ddl Gelli.
 
Difatti, giustamente, a garanzia del diritto alla difesa, ai sensi dei commi 3 e 4 del ddl di legge approvato alla Camera, la decisone pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa comunque stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione non è stato parte del primo giudizio. In nessun caso, altresì,  la transazione è opponibile all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa.
 
Sicché rimarrebbe a carico della struttura:
1) responsabilità contrattuale della struttura, in considerazione del rapporto di lavoro con l’esercente della professione sanitaria (con prescrizione decennale ed onere della prova a carico della stessa);
2) onere di difesa nel primo caso ed onere di attivazione di un processo autonomo di rivalsa, limitata ad un massimo di tre annualita’ lorde, con tutti i costi e le risorse connesse;
3) ma, soprattutto, l’onere di agire contro un proprio professionista (onere sanzionato a carico del responsabile della struttura con danno erariale), una frattura gestionale di difficilissima composizione e comprensione per chi, come giustamente viene ripetuto da più parti, si reca la mattina al lavoro per salvare vite e non certo per fare del male.
 
In tutto questo, gli esercenti la professione sanitaria non potrebbero giovarsi di due istituti giuridici importanti, attivabili presso la giurisdizione contabile:
1) potere riduttivo sotto la soglia delle tre annualità di stipendio (limite massimo del giudizio ordinario di rivalsa);
2) intrasmissibilità della richiesta risarcitoria agli eredi.
 
Come se ne può uscire?Sicuramente con un lavoro intenso sul versante del rischio clinico, ma, soprattutto, con una politica assicurativa che va assolutamente approfondita in sede di approvazione del testo in Senato, con due finalità: limitando l’area della franchigia e, conseguentemente, della rivalsa verso l’esercente la professione sanitaria; investendo le risorse utilizzate per la franchigia in un sistema assicurativo che renda i costi per responsabilità  professionale certi, non variabili e, soprattutto, sostenibili per bilanci che devono essere destinati in via prioritaria alla cura dei pazienti! Per ottenere questo occorre subito un tavolo con uno degli stakeholder necessari: le compagnie assicuratrici che, ad oggi, non hanno ancora l’obbligo di assicurare le strutture e che non hanno nemmeno certezza delle tabelle risarcitorie che saranno utilizzate in giudizio.
 
Tiziana Frittelli
Vice presidente Federsanità

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