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Mercoledì 23 MARZO 2016
Responsabilità professionale. La legge è quasi pronta, ma le assicurazioni forse no

Per costruire un sistema di responsabilità assicurata, occorre contare su un mercato assicurativo efficiente, efficace ed a condizioni tariffarie e normative accessibili. Ma l'Autorità nazionale di vigilanza sulle assicurazioni, nella sua ultima relazione annuale di giugno 2015, ha denunciato una perdurante problematicità del rischio med-mal. Per il numero ridottissimo di compagnie e la notevole concentrazione del mercato

Esiste una capacità assicurativa congrua per una responsabilità obbligatoriamente assicurata? In questi giorni il Senato sta esaminando il disegno di legge 2224 “Gelli”, già approvato dalla Camera in gennaio. Sono in corso presso la Commissione Sanità le audizioni e la ricognizione dei vari interessi rappresentati è in fase conclusiva.
Il disegno di legge ha numerosi meriti, cercando in pratica di circoscrivere la responsabilità civile e penale del medico. Meglio di quanto sia riuscito al decreto “Balduzzi”, poi convertito con parecchie, e peggiorative, modifiche nella vigente legge 158/2012. Come già la “Balduzzi”, anche il disegno-legge “Gelli” si fonda su un regime di responsabilità assicurata – polizze obbligatorie per professionisti e strutture – poco curando, però, di accertare preventivamente le condizioni reali del mercato assicurativo. Ossia se l’offerta del mercato assuntivo abbia caratteristiche adeguate ad assorbire la domanda di copertura, generata dall‘obbligo per tutti di assicurarsi, medici ed ospedali.

Ed in effetti il d.pr. - che la “Balduzzi” prevedeva a disciplinare le condizioni minime delle polizze - non ha mai visto la luce, dopo tre anni di trattative tra medici ed assicurazioni. Ognuno comprende, dunque, come il tema sia alla base della riforma e da appianare prima della sua approvazione. Sarebbe stato come se, all’epoca di istituire l’obbligo della r. c. auto, il legislatore non si fosse premurato di verificare con il mondo assicurativo la capacità di accoglimento della generalizzata domanda di garanzia.
 
Certo si pensa che un mercato, prima insufficiente, si adatti presto alle nuove necessità della domanda. Ma un mercato bloccato non è detto che si sblocchi. Come non si è sbloccato dopo la “Balduzzi”. Peraltro la problematicità dell’offerta assuntiva per la med-mal è nota da anni. Certamente dai tempi, ancora recenti, di quella ristrettezza che aveva permesso alla Faro Assicurazioni di creare la sua posizione dominante nel mercato. E causato il successivo dissesto per centinaia di milioni e la sua messa in liquidazione coatta, lasciando diversi ospedali con sinistri mai pagati.

Oggi fortunatamente non ricorrono questi estremi. Pur tuttavia Ivass (autorità nazionale di vigilanza sulle assicurazioni) nella sua ultima relazione annuale di giugno 2015 ha denunciato una perdurante problematicità del rischio med-mal. Per il numero ridottissimo di compagnie e la notevole concentrazione del mercato.

Ivass tiene ora sotto osservazione il mercato e negli scorsi giorni ha inviato una circolare a tutti gli assicuratori ed agli organismi di rappresentanza degli assicurati per seguire da vicino l’andamento di questo ramo. Data la portata dei rilievi, forse una parola di chiarezza anche dall’Autorità di Garanzia della Concorrenza e del Mercato (antitrust) aiuterebbe l’affidamento del settore. Del resto la situazione bloccata del mercato assicurativo med-mal è ribadita nelle audizioni parlamentari in corso dal principale intermediario del mercato, pertanto non può essere trascurata.
 
E’ dunque encomiabile predisporre un regime di responsabilità obbligatoriamente assicurata, perché di depotenziano i conflitti medico-paziente e, contemperando gli interessi contrapposti, si restituisce serenità e fluidità alla professione ed alla sanità tutta, di cui costituisce il perno. 
 
Però per costruire un sistema di responsabilità assicurata, occorre contare su un mercato assicurativo efficiente, efficace ed a condizioni tariffarie e normative accessibili. Come bisogna porre attenzione alla sostenibilità di quel settore assicurativo, indebolito da un rapporto sinistri-premi ingestibile, che ha motivato l’esodo delle principali compagnie.
 
La cura? E’ nota. Tenere più bassi i risarcimenti e snellire il contenzioso risarcitorio, mantenendo al tempo stesso una quota di cointeressenza in capo all’operatore sanitario, per renderlo sempre partecipe e sensibile della necessità di prevenire il rischio. Mentre sullo snellimento del contenzioso, il disegno-legge Gelli si pronuncia, sul contenimento risarcitorio lascia al ddl Guidi sulla concorrenza il compito di tabelle risarcitorie meno gravose, con limitazione del danno extra-patrimoniale.  Ma il provvedimento sulla concorrenza, che si applica in genere al danno alla persona anche originato da altre cause, come l’incidente stradale, trova diverse resistenze.
 
Dunque, se non si rimuovono gli ostacoli alla sostenibilità dei conti assicurativi, certo da vigilare come prescrive Ivass, è lecito nutrire qualche riserva sul repentino ripopolarsi della fauna di assicuratori med-mal.  Da qui gli interrogativi sulla capacità della riforma Gelli di risolvere la questione della responsabilità professionale medica, mobilitando i risarcimenti assicurativi auspicati.
 
L’autoassicurazione è la soluzione? O è parte del problema?
Gli incerti contorni del rischio med-mal – a) sinistri elevati per quantità e valori medi; b) statistiche degli eventi avversi poco affidabili; c) regole sulla responsabilità ondivaghe – determinano la scarsa offerta assuntiva.
 
Le coperture, quando si trovano, sono costose e prevedono notevoli franchigie, per le strutture sanitarie. Solitamente dai 500mila euro in su. Lasciando dunque una significativa porzione del rischio in capo alla struttura, che deve perciò gestire in proprio i sinistri entro quella soglia. Da qui la soluzione di ritenere direttamente tutto, o quasi, il rischio med-mal all’interno delle strutture sanitarie. La così detta auto-assicurazione, per la quale hanno optato le regioni Toscana, Liguria, Emilia (vedi ultimo rapporto Agenas 2015).
 
Gli assicuratori la chiamano auto-ritenzione del rischio e il legislatore (decreto Madia n.90 del 2014) “misure analoghe” alla assicurazione. Ora, come faccia una “misura analoga” ad essere l’opposto di quella cui dovrebbe corrispondere resta un mistero. Se l’assicurazione è – per definizione – trasferimento del rischio ad un terzo, l’auto-ritenzione non può essere misura analoga. E’ misura opposta e, se l’assicurazione è obbligatoria, contra legem.
Anzi, vigente l’obbligo assicurativo, già una garanzia assicurativa che lasciasse una quota non residuale (per non dire, di fatto, significativa) del rischio in carico all’ente sanitario, dovrebbe configurare già inadempienza dell’obbligo di trasferimento al terzo assicuratore. Figurarsi la totale auto-ritenzione. Dunque essa non è misura analoga alla polizza. 
 
Ma c’è di più. Se dovesse essere considerata misura (ad ogni effetto) analoga, l’auto-ritenzione dovrebbe andare soggetta alle stesse regole dell’assicurazione. Ovvero la capacità di costituire riserve, garantendole nel tempo come imposto dalle norme sulle assicurazioni (codice, più regolazione di stabilità e vigilanza). Così oggi non è.
 
La capacità di stanziare idonee riserve implica: a) la valutazione statistica del probabilità di dover risarcire il sinistro denunciato; b) l’appostamento della somma prudenzialmente stimata nell’anno di competenza presunto, in cui la spesa diventa ragionevolmente probabile; c) la possibilità di segregare le somme pretese dei sinistrati, rispetto a quelle degli altri creditori a diverso titolo dell’ente sanitario; d) la individuazione di criteri di sostenibilità delle riserve, rispetto alla dotazione patrimoniale dell’ente sanitario, etc. Senza contare l’impatto dei piani di rientro per quegli enti sanitari che ne presentano necessità.
E oggi chi certifica, prima, e vigila, poi, su questi appostamenti di auto-assicurazione delle regioni?

Come previsto nel d.lgs. 118/2011, i bilanci sanitari – da quando la contabilità regionale non va più per cassa, ma per competenza e dunque risponde a criteri di contabilità finanziaria e patrimoniale – devono essere certificati da revisori ufficiali dei conti ed in ogni caso, successivamente, controllati dalle apposite sezioni regionali della Corte dei Conti.

Ma il disegno Gelli prevede che l’osservatorio della sicurezza in sanità sia svolto da Agenas. Bene sarebbe se ci fosse un controllo incrociato con Ivass, attesa l’equivalenza dell’auto-ritenzione alle misure assicurative.  Altri commentatori individuano nella assicuratrice pubblica Consap il soggetto idoneo a controllare la tenuta contabile dell’auto-ritenzione. Tuttavia, data la natura di assicuratrice di questo soggetto, e non di ente vigilante, un tale compito parrebbe estraneo rispetto al mandato istituzionale di Consap. Comunque sia, un controllo sostanziale e non formale si impone nella tenuta della contabilità della auto-ritenzione.

Si auspica che il Senato voglia tenere conto di queste semplici osservazioni, che vengono condivise in svariati ambiti tra i professionisti del ramo.

Alberto Tita
Of Counsel, studio legale Lexellent, Milano 

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