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Lunedì 19 DICEMBRE 2022
Attenzione agli incarichi extraistituzionali per i medici in esclusività, senza autorizzazione scatta la responsabilità erariale

Questo perché, per svolgere le attività extraistituzionali, il pubblico dipendente, settore sanitario compreso, deve ottenere preliminarmente l’autorizzazione dalla propria amministrazione – la quale è così messa in condizioni di valutare (anche) che queste, per la loro entità, non lo distolgano dalla sua primaria attività lavorativa – pena la causazione di un danno erariale di cui si è chiamati a rispondere davanti alla Corte dei conti

Anche per il personale sanitario, la mancata richiesta di autorizzazione genera una forma di responsabilità amministrativa c.d. tipizzata, a carattere risarcitorio del danno da mancata entrata per il datore di lavoro pubblico del compenso non riversato all’ente, a cui si applicano gli ordinari canoni della responsabilità, a seconda che si versi in c.d. “incompatibilità assolute” e/o “incompatibilità relative”.

Tradotto da un giuridichese poco familiare, significa che per svolgere le attività extraistituzionali il pubblico dipendente deve ottenere preliminarmente l’autorizzazione dalla propria amministrazione – la quale è così messa in condizioni di valutare (anche) che queste, per la loro entità, non lo distolgano dalla sua primaria attività lavorativa – pena la causazione di un danno erariale di cui si è chiamati a rispondere davanti alla Corte dei conti.

Se con quelle assolute si intende lo svolgimento di attività imprenditoriali, agricole, commerciali, libero-professionali etc…, il cui espletamento porta alla decadenza dall’impiego; con quelle relative, le attività occasionali espletabili dal dipendente pubblico previa autorizzazione datoriale.

Accanto si annoverano le "liberalizzate", ovvero liberamente esercitabili senza previa autorizzazione, in quanto espressive di basilari libertà costituzionali.

Vi saranno, quindi, sottoposti, ad es., i dirigenti medici che optano per il regime di esclusività i quali, per tale motivo, usufruiscono di un trattamento economico specifico introdotto dall'art. 15 quater del d.lgs. n. 502/1992 e dall'art. 42 del CCNL 8 giugno 2000, nota con il termine di "indennità di esclusività" che comporta quali conseguenze immediate e dirette sia l’incompatibilità con lo svolgimento di attività libero professionali (art. 1, c. 5, legge n. 662/1996) che l’attribuzione di un trattamento economico aggiuntivo, a compensazione della limitazione intra moenia (art. 1, c. 12, legge 662/1996) che caratterizza il c.d. rapporto di lavoro esclusivo alle dipendenze dell’Azienda.

L’art. 72, c. 7, legge n. 448/1998 ha espressamente disposto il divieto di esercizio a titolo non gratuito, ad eccezione “delle attività rese in nome e per conto dell’azienda sanitaria di appartenenza...”, la cui violazione comporta un danno erariale per lo svolgimento di attività professionale non autorizzata dall’amministrazione di appartenenza ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001.

L’ammontare del danno, così qualificato, corrisponderà al totale dei compensi percepiti dal medico presso la struttura interessata per tutto il periodo in cui ha prestato l’attività non consentita, senza che debba dimostrarsi uno dei cardini della responsabilità amministrativa – ovvero l’elemento oggettivo del danno – essendo esso predeterminato dal legislatore, con riferimento all’omesso riversamento dei compensi percepiti che sono considerate poste di bilancio dell’Ente per essere destinate ad incrementare il fondo di produttività o fondi equivalenti.

Né può valere ad eludere l’altro cardine della responsabilità – l’elemento soggettivo della colpa grave – la manifestata buona fede del medico nel ritenere di non essere edotto sulla necessità di dover chiede l’autorizzazione.

La giurisprudenza contabile non ha ritenuto tale scusante neppure in un’ipotesi in cui il medico era in aspettativa dall’attività principale senza assegni in quanto “la condizione temporanea in cui il dottore […] si trovava non comportava la sospensione del rapporto di pubblico impiego ma solo dello scambio sinallagmatico fra prestazioni professionali e correlativa retribuzione; di conseguenza, dato che lo status di pubblico dipendente non era venuto meno, l’interessato non poteva sottrarsi alla relativa disciplina, dovendo soggiacere all'onere di richiedere la prescritta autorizzazione”.

E non poteva essere diversamente, atteso che – com’è notorio, oltre che intuitivo – il regime dell’aspettativa non determina la cessazione dello status di pubblico impiegato e i connessi doveri, ma comporta unicamente, il pagamento della retribuzione stipendiale e, in caso sia “senza assegni”, l’assenza di prestazione lavorativa.

Tale non soltanto la posizione del giudici contabili, ma anche quella della Cassazione la quale ha affermato che “la previsione contenuta nell'art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 non contiene una distinzione a seconda dello stato del rapporto di lavoro, e, dall'altro, la predetta aspettativa non fa cessare il rapporto stesso, sicché la persistente appartenenza del dipendente medesimo ad una pubblica amministrazione non fa venir meno i rischi di conflitto di interessi o di possibile utilizzazione di entrature che la citata previsione è preposta a prevenire”.

La Cassazione, poi, si è spinta ben oltre affermando, con riferimento alla sanzione disciplinare, che la sistematica reiterazione della violazione dell’obbligo di richiedere l’autorizzazione può costituire una condotta idonea, per la sua gravità, a ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario e, quindi, a giustificare il licenziamento del dipendente pubblico autore delle reiterate violazioni.

La condanna del medico che non ha chiesto l’autorizzazione è stata caratterizzata dal riconoscimento da parte dei giudici, in un caso, persino dell’elemento psicologico ancora più grave della colpa, ovvero il dolo, in quanto attesa la vetustà delle norme – peraltro chiarissime nella loro formulazione tanto da non lasciare dubbio interpretativo alcuno – che prevedono i profili di incompatibilità nel pubblico impiego e in particolare nella professione medica, non avrebbero potuto essere sconosciute e perciò si è ritenuto che “siano state coscientemente e volontariamente violate per ragioni di utile personale”.

A commisurare l’ammontare del danno, gli importi percepiti per lo svolgimento dell’attività libero professionale extra muraria dovuti all’Amministrazione di appartenenza.

Situazione che non muta in costanza di attività servizio effettivo (cioè non in aspettativa, ma regolarmente in servizio) necessitando, pur sempre dell’autorizzazione dell’Amministrazione sanitaria di appartenenza.

Disciplinato dall’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il sistema normativo delle incompatibilità vige per tutti i pubblici dipendenti, anche non contrattualizzati, e trova fondamento nell’art. 98 della Cost., che prevede il c.d. dovere di esclusività del pubblico funzionario, statuendo che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”, che solo assicura il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di cui al precedente art. 97.

Tanto perché grava su di essi un obbligo di dedicare interamente all’Ufficio la propria attività, senza distrarre le energie lavorative in attività extraistituzionali che esulano dal rapporto di lavoro primario, salvo specifiche e limitate deroghe normativamente previste.

Questo generalizzato regime autorizzatorio trova la propria giustificazione nel consentire al datore di lavoro pubblico di poter valutare la compatibilità delle attività extralavorative con il corretto espletamento della prestazione dovuta dal lavoratore in via istituzionale, proprio in ossequio ai due suddetti principi costituzionali, atteso che i rapporti di lavoro con gli enti pubblici sono caratterizzati dall’esclusività e che solo una preventiva verifica della compatibilità tra attività extra ed obblighi di servizio garantisce che non si distolgano le energie lavorative dei dipendenti dallo svolgimento dell’attività principale e non si intacchi il livello quali-quantitativo della prestazione principale.

Con l’avvento del d.l.gs. n. 165/2001, siccome integrato dalla successiva legge n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) “non aveva più motivo di continuare a sussistere alcuna normativa speciale, atteso che uniformava, per tutti i pubblici dipendenti, la disciplina degli incarichi retribuiti nonché le conseguenti sanzioni e responsabilità disciplinari derivanti dall'inosservanza degli obblighi posti di obbligatoria e preventiva autorizzazione da parte dell'Amministrazione di appartenenza" è stato riconosciuto dai giudici contabili.

Fernanda Fraioli
Consigliere della Corte dei conti

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